案情简介

2016年12月21日，为创设公司，筹备组第一届股东大会召开，会议决议聘用徐某担任公司董事会董事长，负责组建上海某食品公司事宜。同日，董事会召开会议，决议聘用徐某担任公司总经理。

2017年1月16日，公司正式注册成立，但直到2017年5月1日上海某食品公司方才与徐某签订自2017年5月1日起至2020年12月31日止的劳动合同。2017年1至4月徐某的工资由公司股东支付。

2019年11月16日，公司董事会决议解除徐某总经理职务，2020年3月，公司以徐某长期未提供劳动为由为其办理了退工手续。

徐某遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，后又诉至法院。

裁审结果

法院审理后认为，根据双方一审庭审中的陈述及证人证言，解除徐某总经理职务后公司未对其做出过工作安排，故即使徐某未向公司提供正常劳动，亦不能归咎于徐某。该解除行为违法，公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。

对于徐某的工作年限，因徐某于公司成立前被聘任为总经理，故可以确认其工作年限自2017年1月16日正式注册成立之日起算。

案例点评

本案的争议焦点之一是在公司成立前受聘的劳动者工龄起算的时间点问题。

根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

本案中，在公司成立前，因用人单位一方主体不适格，双方未能构成劳动关系。工龄的起算时间点应当是用人单位正式注册成立，即2017年1月16日。虽然此时双方并未签订劳动合同，但徐某已经被聘为公司总经理，实际为公司提供劳动，受公司用工管理，其所提供的劳动也是公司业务的组成部分，所以双方成立事实劳动关系，工龄也从此时起算。

原文链接：http://www.workercn.cn/c/2022-07-27/7115068.shtml