【案情回放】

施某于2003年进入某建设公司工作，担任建造师、工程师，双方未签订劳动合同。几年后，施某不再参与公司工作，开始自行在外承接工程项目，将项目挂靠在公司，并按约定支付管理费。

2013年，双方签订一份聘用协议，约定施某将多项资格证书注册登记在该公司，公司有权使用这些证书承揽工程，并每年支付施某9万元“工资”，为其缴纳社保；如公司需要施某现场参与投标，需要支付其相应的差旅费以及“出场费”。

2020年，双方因挂靠项目发生纠纷，施某申请仲裁，要求裁决公司支付拖欠的“工资”、补缴社保、返还资格证书和办理退出证书注册登记。

在仲裁处理中，施某主张自己是建设公司的项目经理，并提供了双方签订的聘用协议，但未能提供担任项目经理的其他用工证据。

仲裁委裁决双方劳动关系不成立，撤销立案。

【案件分析】

本案在审理过程中出现了两种观点。

一种观点认为，施某与建设公司签订的聘用协议并未包含《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，该协议也未体现出双方就建立劳动关系达成合意。此外，施某和公司之间并不存在经济、人身与组织上的从属性，不具备劳动关系成立的构成要件；建设公司支付给施某的“出场费”属因参加项目招标需要支付的劳务费用。因此，双方并不存在劳动关系。

另一种观点认为，建设公司与施某的协议书中明确了施某的劳动报酬，且建设公司在协议履行期间为施某缴纳了社保，应当认定双方存在劳动关系。

仲裁委采纳了第一种观点。

仲裁委认为，施某虽以支付劳动报酬、补缴社保等名义申请仲裁，但双方并未建立实际用工关系。施某仅将证书注册在建设公司，借用建设公司的资质到各地承揽工程，并将承揽项目挂靠在建设公司名下；建设公司作为施某的“用人单位”，在需要施某外出投标时，尚需另行支付“出场费”，也充分说明施某并没有接受建设公司的日常管理，双方并不具备劳动关系所特有的人身属性，公司所支付的“工资”、缴纳的社保费仅是对于使用施某资格证书所付出的“报酬”。

由于施某始终未能提供在建设公司担任项目经理的相应证据，仲裁委认为双方不具有劳动关系，其诉请事项并非劳动争议仲裁处理范畴。

实践中，某些企业为满足某些行业的准入要求，常会与拥有行业相应资格证书的人员合作，让其将证书注册到企业，约定使用时限并支付一定费用；持有证书的人员通常不用到企业上班，只需在某些情况下“出场配合”。然而，此类挂靠情形往往难以厘清持证者是否与挂靠方存在劳动关系，持证者在以劳动者身份维权时，难以得到法律的支持。

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