为了统一对劳动争议案件相关法律适用问题的认识，深圳市中级人民法院于2006年3月8日、9日召开了深圳市劳动争议案件法律适用问题讨论会，市中院民六庭、立案庭、审监庭、执行局、各区人民法院民一庭、各人民法庭负责人及部分法官以及深圳市、区劳动争议仲裁机构的负责同志参加了会议。与会同志围绕我市劳动争议案件的相关法律适用问题进行了座谈，现将座谈会的意见纪要如下：

　　第一条 政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷问题

　　根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条的规定，政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

　　第二条 未订立书面劳动合同的劳动者与用人单位劳动关系的认定问题

　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　几种特殊用工关系的界定问题

　　用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系。

　　外国人在中国就业与港澳台居民在内地就业，应办理相应用工手续，如未按规定办理相应用工手续的，应认定为非法就业，发生争议的应按雇佣关系处理。

　　中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国企业常驻代表机构，外国企业常驻代表机构与中国雇员之间的关系属雇佣关系。

　　第四条解除事实劳动关系的经济补偿问题

　　用人单位与劳动者自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系的，应按解除劳动合同关系进行审查，如符合支付解除劳动合同经济补偿金条件的，用人单位应当支付经济补偿金。如用人单位提出终止劳动关系的，应按劳动者工作年限支付劳动者经济补偿金。

　　第五条 用人单位经营地址变更，劳动者据此提出解除劳动合同的经济补偿金问题

　　用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。

　　用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。

　　第六条 用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产后有关解除劳动合同经济补偿金问题

　　用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，劳动者提出解除劳动合同经济补偿金请求的，不予支持。

　　第七条劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题

　　劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第（二）、（三）、（四）项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第（二）、（三）、（四）项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。但劳动者同时依《违反和解除劳动合同地经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的，不予支持。

　　用人单位实际存在前款所列情形（如拖欠、克扣劳动者工资等），但劳动者系以"待遇低、压力大；家中有事；身体不适"等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。

　　劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付其经济补偿金的，不予支持。

　　第八条延期发放工资的经济补偿金问题

　　对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金，不予支持。

　　第九条当事人对经济补偿金约定的效力认定问题

　　经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付。如用人单位与劳动者之间对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。

　　对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放"解约补偿金"，或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者经济补偿金时应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

　　第十条用人单位不当解除与"三期"内女职工的劳动合同的处理问题

　　如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇。

　　如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，解除合同时间应确定至女职工"三期"期满之日。如女职工"三期"期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工工资至"三期"期满之日，并支付解除劳动合同经济补偿金。如女职工"三期"期满之日劳动合同已届满，则认定双方劳动合同期满终止，用人单位无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金。

　　前述孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定，产假期间的工资，按原工资待遇；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

　　第十一条工伤事故损害赔偿的法律适用问题

　　《工伤保险条例》第六十四条规定："本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。"上述规定中的"完成"是指工伤认定作出之日。工伤认定完成在2004年1月1日之前的，应按旧规范确定工伤职工的工伤待遇，劳动者根据新规范主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的，仲裁机构及一审法院应行使释明权，建议劳动者按旧规范主张一次性工伤辞退费（即使劳动者在仲裁时也是按新规范主张），劳动者拒不变更的，驳回其请求。

　　劳动者请求工伤待遇的申诉期限的起算时间应以医疗终结之日、伤残等级鉴定之日或工伤认定完成之次日起算。劳动者以工伤认定需经过60日以待用人单位是否提起行政复议，而在工伤认定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申请，应认定劳动者超过仲裁申请期限，但应认定其有其他正当理由而支持其工伤待遇请求。

　　第十二条职业病有关问题

　　对于疑似职业病的劳动者，用人单位应当及时安排其进行诊断，在疑似职业病的劳动者诊断或者医学观察期间，不得解除或终止与其订立的劳动合同。

　　劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

　　职业病患者要求工伤待遇的，应要求其提供工伤认定。

　　第十三条未经工伤认定的工伤事故损害赔偿的处理问题

　　工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院应裁定驳回其起诉。

　　第十四条一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金中的"本人工资"的确定问题

　　依据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，《广东省工伤保险条例》第二十九条中计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数"本人工资"是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。

　　上述"统筹地区职工平均工资"系指工伤职工发生工伤时的上年度统筹工资。