2021年2月5日，中国银保监会（以下简称“监管机构”）在官网正式发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》（以下简称“指导意见”），指导意见明确银行保险机构可以向高级管理人员和关键岗位人员追回超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬，离职人员和退休人员同样适用绩效薪酬追索扣回机制，目的是健全绩效薪酬激励约束机制。

此次指导意见的出台，作为国家防范化解金融风险、维护金融稳定的重要配套措施，背负着艰巨的任务，也有其鲜明的背景。近些年来，金融机构风险事件频繁暴露。然而，对相关责任人的问责追责往往存在缺失和不到位的现象。指导意见顺势推出，作为对薪酬追索扣回制度的完整落地，对高级管理人员和关键岗位人员的绩效薪酬追索扣回机制提出了方向性要求和具体实措。通过指导意见，进一步落实高管责任，强化风险意识，倒逼金融机构制定和采取措施，加强内部治理机制和风险处置机制，并最终落实到个人。归根结底，指导意见的出台是为了强化对风险责任人的问责追责。

一、制度沿革

指导意见并非对绩效薪酬追索扣回制度的首次规定，早于2010年监管机构就已作出明确规定。回顾如下：

2010年3月，原银监会发布《商业银行稳健薪酬监管指引》（银监发〔2010〕14号），其中第16条第2款规定，商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险损失超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员。

018年3月，原银监会发布《银行业金融机构从业人员行为管理指引》银监发〔2018〕9号，其中第20条规定，银行业金融机构应将从业人员行为评估结果作为薪酬发放和职位晋升的重要依据。银行业金融机构应针对高级管理人员及关键岗位人员制定与其行为挂钩的绩效薪酬延期追索、扣回制度。银行业金融机构应明确晋升的基本条件，未达到相关行为要求的从业人员不得晋升。

2020年10月16日，中华人民共和国商业银行法(修改建议稿)发布，其中第42条规定，商业银行应当建立科学合理的薪酬、绩效考核等激励约束机制，确保薪酬水平和结构与本银行长期经营业绩相匹配，并建立与本银行风险水平相适应的薪酬延期支付和追索扣回机制。

2021年2月5日，监管机构发布《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制的指导意见》。

可以预见，指导意见的出台既是对商业银行法(修改建议稿)有关绩效薪酬追回制度的积极回应，也是对此前监管机构对该制度规定的实践落地。通过健全劳动合同、薪酬管理、绩效考核等人事管理制度，运用薪酬工具，确保高级管理人员及关键岗位人员薪酬激励与风险调整后的业绩相匹配。

二、主要内容概览

1.明确绩效薪酬追索扣回制度应包含的内容、制定程序和实施主体

绩效薪酬追索扣回制度包括绩效薪酬追索扣回的适用情形、追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等内容。

银行保险机构根据本指导意见制定绩效薪酬追索扣回制度时，应当结合自身实际情况，充分征求相关人员意见，履行必要程序，人力资源部门负责具体事项的落实，风险控制、合规管理、审计、财务等相关部门应积极参与配合。

2．明确在劳动合同中可就绩效薪酬追索扣回制度进行约定，作为员工管理的操作依据

银行保险机构应根据绩效薪酬追索扣回制度，健全劳动合同，约定双方关于绩效薪酬追索扣回的权利义务以及争议的处置途径。

3.列明绩效薪酬和其他激励性报酬可以被追回的情形

银行保险机构发生下列情形之一的，银行保险机构可以追回向高级管理人员和关键岗位人员超额发放的所有绩效薪酬和其他激励性报酬：

（一）银行保险机构发生财务报表重述等情形，导致绩效薪酬所依据的财务信息发生较大调整的；

（二）绩效考核结果存在弄虚作假的；

（三）违反薪酬管理程序擅自发放绩效薪酬或擅自增加薪酬激励项目的；

（四）其他违规或基于错误信息发放薪酬的。

银行保险机构要加强对薪酬制度激励效果的评估，注重员工教育，合理设置风险偏好。对于因存在明显过失或未尽到审慎管理义务，导致职责范围内风险超常暴露的高级管理人员和关键岗位人员，银行保险机构可以追索扣回其相应期限内的绩效薪酬。

4.列明绩效薪酬应当全部追索扣回的情形

银行保险机构发生下列情形之一的，应当追索扣回负有主要责任的高级管理人员和关键岗位人员相应期限内的全部绩效薪酬，追索扣回其他责任人员相应期限内的部分绩效薪酬：

（一）重要监管指标严重不达标或偏离合理区间的；

（二）被银保监会及其派出机构或其他金融监管部门采取接管等风险处置措施的；

（三）发生重大风险事件,对金融市场秩序造成恶劣影响的；

（四）其他对银行保险机构的财产、声誉等造成重大损害的情形。

5.明确银行保险机构可对不配合人员采取相关有效措施

对于高级管理人员和关键岗位人员拒不配合银行保险机构按照制度规定追索扣回绩效薪酬的，银行保险机构可以采取警告、调整工作岗位、司法诉讼等合理有效措施，并将相关情况报告银保监会或其派出机构。

6.界定关键岗位人员的定义，明确离职人员和退休人员依然适用指导意见

本指导意见所称关键岗位人员是指对银行保险机构经营风险有直接或重大影响的人员。银行保险机构应当根据自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素确定关键岗位人员范围，并在绩效薪酬追索扣回制度中予以明确。

离职人员和退休人员适用绩效薪酬追索扣回机制。

在银行保险机构领取绩效薪酬的董事和监事参照适用本指导意见。

三、司法认定和实操建议

1.金融机构对绩效扣回制度的现行操作

如前所述，2010年颁布的《商业银行稳健薪酬监管指引》就已经规定了绩效扣回制度。笔者在服务金融客户的过程中也注意到下述特点：

（一）从制度依据上来看，绝大多数金融机构在内部的问责制度、员工手册或者内部惩处制度中基本上都规定了绩效扣回制度，有些中资银行已建立单行的绩效扣回制度。但除制度之外，在劳动合同中进行约定的几乎没有；

（二）从规定的内容来看，普遍呈现规定内容过于简单，仅对适用范围、流程做最基本的描述，可操作性低。对于有些外资银行，对于前台销售绩效扣回制度流程、运用较为完善，但对高级管理人员则相对缺乏；

（三）从实操来看，对于绩效扣回制度的操作，多数以“发生制度规定情形时，止付所有未支付部分的绩效奖金”，比如绩效奖金递延部分不再支付。

2.绩效扣回制度在司法实践中的认定

结合笔者处理的案件以及对相关案例的搜索，发现在司法实践中，裁审机构对绩效扣回制度的倾向性观点是持肯定的态度。但在发生劳动争议时，却并非能够得到裁审机构的支持。主要原因总结如下：

（一）绩效扣回制度未履行民主和公示程序，员工对制度的真实性和有效性 不予认可，导致扣回绩效奖金没有制度依据；

（二）无法证明员工存在绩效扣回的情形。比如在中国光大银行股份有限公司上海分行与某员工劳动争议案【案号：（2016）沪01民终10996号】的判决书中载明“虽然相关信贷业务确有逾期或出现其他不良情况，但光大银行上海分行未能充分举证员工在相应业务中存在严重过错的行为。故对于光大银行上海分行主张另行问责的观点，实难采纳。员工主张返还问责扣罚的绩效工资279,000元，予以支持。”又如，杭州银行股份有限公司上海分行与某员工劳动争议案【案号：（2019）沪02民终8261号】的判决书中载明“杭州银行上海分行对孙静3,134元的扣罚是否合理，应当举证证实。尽管杭州银行上海分行举证XXX出现不良贷款，因其未证实该不良贷款与员工有关。尚不能证实员工对“XXX贷款业务审批表”进行了签字确认，故杭州银行上海分行的这一扣款依据不足，应当返还员工3,134元。

（三）在制度中未对绩效扣回比例予以规定，导致员工认为扣回比例不合理，从而要求返还。

3.实操建议

（一）加快建立专门的绩效薪酬扣回追索单行制度。将指导意见的相关要求纳入单行制度中，进一步细化、完善现有制度内容，确保制度内容应包括追索扣回比例、工作程序、责任部门、争议处理、内部监督及问责等，从而提升制度可操作性，在绩效薪酬扣回方面做到有据可依；

（二）依照劳动法律要求，履行、完善绩效薪酬扣回制度的民主和公示程序。响应和落实指导意见中提出的“充分征求相关人员意见，履行必要程序”的要求；

（三）按照指导意见，明确关键岗位人员的适用范围。衡量标准为：自身机构类型与特点、市场规模大小、风险管控能力等因素。在笔者处理的实例中，就出现过对关键岗位人员界定不认可，不认同的情形，所以在制度依据中界定并明确适用范围实属必要；

（四）考虑在高级管理人员和关键岗位人员的劳动合同中增加绩效薪酬扣回条款，亦可通过协商确定，以劳动合同补充协议的方式进行约定；

（五）在进行书面约定时，建议明确拒不配合情况下，用人单位的单方调岗权，相应地，增加纪律惩处中对不配合情形的惩处类别和适用；

（六）统筹、整体、通盘考虑，在薪酬管理、绩效考核等管理制度方面，亦结合上述要点做统一调整。