武汉市人力资源和社会保障局 武汉市劳动人事争议仲裁委员会关于印发劳动人事争议案件处理若干问题的意见的通知

各区人力资源（社会保障）局、劳动人事争议仲裁委员会，市人社局东湖新技术开发区分局，市劳动人事争议仲裁委员会东湖新技术开发区办事处：

　　为及时公正解决劳动人事争议，准确适用法律，规范案件处置流程和裁量标准，市人力资源和社会保障局研究制定了《关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见》，现印发给你们，请结合具体案情予以执行。

　　附件：关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见

武汉市人力资源和社会保障局

武汉市劳动人事争议仲裁委员会

2016年6月21日

　　武汉市人社局关于劳动人事争议案件处理若干问题的意见

　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议办案规则》，结合近期办案实践，现就劳动人事争议案件处理若干问题提出如下意见：

　　一、劳动关系类争议

　　（一）劳动者超过法定退休年龄仍在岗工作的，可依据下列情形界定是否属于劳动法律所规范的劳动关系（下称劳动关系），并结合案情分别处置相关权益：

　　1、已享受养老保险待遇，包括城镇职工养老保险、农村和城镇居民养老保险待遇的，不界定为劳动关系；

　　2、之前已在岗工作，尚未享受养老保险待遇，仍在原用人单位继续工作，该用人单位亦未办理终止合同（事实劳动关系）手续的，按劳动关系处理，但用人单位仍可依据劳动合同法第四十四条第（一）、（二）项和实施条例第二十一条规定终止劳动合同；

　　3、未享受养老保险待遇，首次就业、或者在终止原劳动合同后重新就业的，不界定为劳动关系，但当事人约定按劳动关系处理的，可从其约定。

　　超过法定退休年龄劳动者的社会保险事宜，按社会保险经办机构的规定处理。

　　（二）建筑、矿山行业的用人单位违反行业禁止性规定，将特定业务（目前法律法规明确规定的建筑施工、采矿等业务）发包给个人或者其它不具备用人主体资格的组织（如车间、班组、劳务队等），应认定承包合同违法，该承包合同在劳动法律关系中不具有对抗第三方的效力，该组织或个人招用的劳动者（不包括承包人本人）要求确认与发包方存在事实劳动关系的，应予支持。

　　个人承包者本人依据履行上述承包合同的事实，要求确认与发包方存在事实劳动关系的，一般不予支持。

　　（三）用人单位将其业务发包给个人，该承包关系不违反法律禁止性规定、承包合同和实际履行内容具备平等主体间民事法律关系的要件，个人承包者及其招用人员要求确认与发包方存在事实劳动关系的，应不予支持。

　　不具备平等主体间民事法律关系要件的内部承包，应认定属于用人单位的内部经营管理范畴，如个人承包者及其招用人员与该用人单位之间具备形成事实劳动关系的法律要件，可以认定双方存在事实劳动关系。

　　常见的物流快递企业与快递员之间，汽车运输企业与驾驶员（或兼车主、下同）之间，客运出租车企业与驾驶员之间、专车或代驾服务平台企业与驾驶员之间、商贸企业与配送、安装、售后等辅助服务从业人员之间签订有承包合同、劳务合同、代理合同、居间合同等民事合同，从业人员个人或其招用人员要求确认与该企业存在劳动关系的，应首先审查双方之间所订立的民事合同及其实际履行的内容是否具备平等主体间民事法律关系的要件，并不因该民事关系与劳动关系存在部分或者全部的竞合而径行认定劳动关系。

　　当事人以承包合同、劳务合同、代理合同等名义订立的假名合同，实际内容具备劳动合同要件的，应认定为劳动合同。

　　（四）同一劳动者在同一用人单位（或者投资该单位的自然人、实际控制该单位的自然人等）的安排之下，向多个关联的用人单位提供劳动、转移劳动关系，或者接受多个用人单位的管理，形成劳动关系关联、发生劳动争议的，可将多个用人单位视为同一用人主体，劳动者的工作时间、休息休假、工资福利、社会保险以及劳动合同权利义务等应统合处理，并视具体情形，确定由其中一个用人单位为其全部劳动权利义务的实际承接主体，不能确定单一责任主体的，由各关联单位承担共同连带责任。

　　1、母公司（控股公司）与子公司之间、总公司与依法登记的分公司之间，或者各子公司、分公司之间形成的劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，由争议发生时实际用工（或主要用工）的单位承担主体责任。

　　2、同一（或相同的多个）自然人设立（或参与设立）的多个用人单位（含个体工商户）形成劳动关系关联，发生争议时，存在有效劳动合同的，由订立劳动合同的单位承担主体责任，没有有效劳动合同的，依社会保险关系、劳动时间、劳动管理、劳动报酬支付等要素，确定由关联最多的单位承担主体责任。

　　3、关联的多个用人单位分别履行了包括订立书面合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等分项义务，应视为同一用人主体履行了相应义务，多个用人单位分别实施了侵害劳动者权益行为的，应视为同一用人主体实施了相应侵害行为。

　　上述当事人对劳动关系关联事项另有约定的，从其约定。

　　二、劳动合同类争议

　　（五）用人单位单方变更劳动合同，包括以书面形式变更劳动合同内容，或者以行为、事实方式变更劳动合同实际履行内容，不符合法定情形的，应认定无效。劳动者要求继续履行原劳动合同的，或者依据劳动合同法第三十八条第（五）项规定主张解除劳动合同的，应予支持。

　　1、书面劳动合同有明确约定，或者书面劳动合同虽未明确约定但属于法定必备条款的，用人单位改变相应内容，并足以构成劳动者劳动过程、环境、条件或者权益重大变化的，属于变更劳动合同，用人单位改变前述内容之外的其它劳动关系事项，应视为其用工自主权的行使，不属于变更劳动合同，劳动者应当服从。

　　2、用人单位以下列事由单方变更劳动合同对应内容，属于符合法定情形，劳动者应当服从：

　　劳动者不能胜任工作，或者因本人原因不能从事原工作，用人单位重新确定工作内容或者安排停工接受培训的；

　　劳动者违反劳动纪律或者操作规程，用人单位依据其规章制度进行处罚、调整的；

　　当事人事先对劳动合同具体条款、事项的变更作出特别约定，该约定指向明确不存在歧义，用人单位依约定调整的。

　　3、用人单位在劳动合同中预先设定变更条款，或者以协议、规章制度等形式预先设定单方变更权，相应变更事项、变更条件、变更程序和变更后的内容不明确具体的（即概括性的约定），属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应认定该约定或者规定无效。

　　（六）连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同期满，除劳动者不愿续订劳动合同的以外，用人单位不得以劳动合同期满为由终止劳动关系。用人单位同意续订劳动合同，但双方不能就新的劳动合同内容协商一致的，视为劳动者不愿续订劳动合同，原劳动合同可以终止。当事人续订劳动合同的，除劳动者书面提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限劳动合同。

　　（七）劳动者依据劳动合同法第三十八条行使解除权，应依其解除劳动合同时的现实情形予以界定。

　　1、劳动者先以个人原因（劳动合同法第三十八条规定以外的事由）提出辞职，并停止履行劳动合同，形成劳动合同解除的实际后果；或者在未通知用人单位情况下自行离岗，超过一个工资支付周期，后又以劳动合同法第三十八条之情形主张经济补偿金的，应不予支持。

　　2、劳动者提出解除劳动合同时，用人单位实际已不存在劳动合同法第三十八条所规定的违法、违约情形，劳动者以超过合理期间（一年）之前、或者前一劳动合同履行过程中用人单位存在违法、违约情形主张解除权的，应不予支持。

　　3、当事人对社会保险费基数核定、工作与休息休假时间统计、劳动报酬计算等存在分歧，劳动者未事先向用人单位主张该项权利、处理分歧，而径行行使解除权的，应不予支持。

　　4、下列情形，劳动者所取得的与其日常劳动数量、质量无直接关联的收入，不属于劳动合同法第三十八条所规定的劳动报酬，劳动者不得依此主张解除权：

　　依法在特殊情形下支付的津贴、补贴，如病假工资、伤残津贴、待岗生活费、出差补助费等；

　　超过一个工资支付周期支付的工资，如季度奖金、年终奖、业务提成等；

　　以工资名义支付的赔偿、补偿，如未订立书面劳动合同的二倍工资、未休年休假的工资补偿等。

　　（八）支付二倍工资是对用人单位未依法履行订立书面劳动合同义务的民事处罚措施。适用民事处罚措施，应当依据实际情形和与之对应的具体法条的明文规定，不宜在法条文本解释之外作扩大或者缩小的解释。

　　1、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为双方已经订立了无固定期限的劳动合同，劳动者主张之后的二倍工资的请求，应不予支持。

　　2、用人单位已与劳动者订立书面劳动合同，该劳动合同到期未续签，但双方仍继续按原劳动合同履行的，应视为双方续签了与前一劳动合同期限相同的劳动合同，劳动者主张未续签书面劳动合同二倍工资的，应不予支持，但符合订立无固定期限劳动合同条件，劳动者主张未订立无固定期限劳动合同二倍工资的，应予支持。

　　三、社会保险类争议

　　（九）用人单位已按规定进行社会保险登记，但未及时申报或者缴费，致使劳动者个人权益记录显示为欠缴状态，劳动者申请仲裁要求补缴的，应告知通过其它途径处理，仲裁委员会不予受理，已经受理的，撤销案件。

　　（十）补缴社会保险费争议案件，经查实符合补缴情形的，如当事人已就缴费事项达成调解意见，仲裁委员会在确认调解意见合法性后可以作出仲裁调解书结案，对符合补缴情形，双方协商以补偿替代补缴的，仲裁委员会不应以仲裁调解书方式结案。

　　（十一）符合补缴社会保险费情形，当事人应先行了结补缴事宜，劳动者径行提出相应赔偿请求的，应不予支持，但已实际产生社会保险待遇损失的情形除外。

　　（十二）属于不能补缴社会保险费情形，当事人经协商达成补偿协议，对不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或者显失公平的，劳动者要求变更补偿标准的，仲裁委员会不予支持。

　　（十三）对用人单位未依法补缴基本养老保险费，且无法补缴，劳动者提出赔偿损失的，视不同情形认定损失数额：

　　1、劳动者已在个人窗口缴纳基本养老保险费的，可按其已缴费情况，以劳动者已经缴纳且应由用人单位缴纳的基本养老保险费部分，作为劳动者养老保险损失。

　　2、劳动者基本养老保险费已由其他用人单位缴纳且劳动者未承担费用的，对劳动者提出的赔偿请求，仲裁委员会不予支持。若有证据证实劳动者承担了养老保险费，则可以该费用中应由用人单位缴纳的部分作为劳动者养老保险损失。

　　3、既无其他用人单位为劳动者缴费，劳动者也未在流动人员专户缴费，但无法补缴的，可以按劳动者在本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资计算损失。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。

　　（十四）按职工基本医疗保险费补缴的规定，在补缴职工基本医疗保险费后，社会保险经办机构按规定补记劳动者的医疗保险个人账户，劳动者要求用人单位再行赔偿个人账户损失的，不予支持。劳动者在补缴时间段中发生的医疗费，职工基本医疗保险费基金不予支付，由用人单位按规定支付。劳动者要求用人单位赔偿该医疗保险待遇损失的，应予以支持，并可委托医疗保险部门核定相关费用。

　　（十五）对用人单位未依法缴纳职工基本医疗保险费，且无法补缴，劳动者提出赔偿损失的，视不同情形认定损失数额：

　　1、劳动者已在流动人员专户缴纳职工基本医疗保险费的，可按其已缴纳情况，以劳动者已经缴纳且应由单位缴纳的职工基本医疗保险费部分，作为劳动者医疗保险损失。

　　2、劳动者的基本医疗保险费已由其他用人单位缴纳且劳动者未承担费用的，对劳动者提出的赔偿请求，仲裁委员会不予支持。若劳动者承担了基本医疗保险费，则可以该费用中应由用人单位缴纳的部分作为劳动者医疗保险损失。

　　3、既无其他用人单位为劳动者缴纳职工基本医疗保险费，劳动者也未在流动人员专户缴纳职工基本医疗保险费，但无法补缴的：

　　劳动者提出赔偿个人账户损失的，按《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》及相关规定，其个人账户损失为用人单位应缴基本医疗保险费划入个人账户部分。

　　劳动者提出赔偿医疗费待遇损失的，按《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》及相关规定认定待遇损失数额，可委托医疗保险部门核定相关费用。

　　因劳动者参加了新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险而无法补缴职工基本医疗保险费，劳动者主张赔偿的，可以将待遇差额作为医疗保险待遇损失。

　　（十六）用人单位依法缴纳了工伤保险费，当事人因用人单位支付待遇部分与其发生争议，以及因用人单位未按当地社会保险经办机构的规定履行协助义务，致劳动者待遇不能落实发生争议的，属于仲裁委员会受案范围；当事人单独就工伤保险基金支付待遇部分申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。已经受理的，驳回申请。

　　（十七）劳动者因第三人的原因导致工伤，主张用人单位支付工伤待遇或者赔偿工伤保险待遇损失的，不以民事伤害赔偿为前置条件。仲裁委员会不得以劳动者未经追索民事伤害赔偿或者已经获得民事伤害赔偿为由，驳回劳动者提出的支付请求。

　　劳动者因工伤发生的费用，是确定其工伤待遇范围、标准的前提，第三方已经支付的用于治疗工伤、弥补直接损失的费用，如医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通食宿费、残疾辅助器具费、丧葬费等，应认定属于没有发生的费用，劳动者相应仲裁请求应不予支持。

　　（十八）因用人单位未依法为劳动者缴纳生育、失业保险费，导致劳动者不能享受生育、失业保险待遇的，以用人单位若依法缴费劳动者可享受的生育、失业保险待遇，作为劳动者生育、失业保险待遇损失。

　　对符合补缴情形，劳动者既提出生育、失业保险费补缴请求，又主张生育、失业保险待遇损失赔偿的，可告知劳动者选择其中一项列入仲裁请求，如劳动者不同意撤回或变更的，仲裁委员会根据案情裁决补缴或者赔偿。

　　四、劳动标准执行类争议

　　（十九）加班工资以当事人在劳动合同中约定的、或另行约定的工资标准为计发基数，约定标准低于最低工资标准的，以最低工资标准为计发基数。当事人没有约定工资标准，但用人单位内部工资分配方案中规定有对应工资标准的，从其规定。，当事人没有约定、用人单位亦没有规定工资标准的，依据劳动者正常工作期间平均的标准工资确定计发基数，不包含奖金、津贴、补贴等金额。

　　（二十）当事人因适用特殊工时制度产生争议的，应对劳动者工作岗位的性质、劳动关系实际履行状况进行实质性审查。符合特殊工时制实质条件的，按特殊工时制处理，不符合特殊工时制实质条件的，按标准工时制处理。当事人以事前已经、或者未经行政许可提出抗辩的，不予支持。

　　五、调解、仲裁处置问题

　　（二十一）劳动者与用人单位发生劳动争议，双方当事人可以协商解决。经协商达成一致的，可以签订书面和解协议。

　　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同、支付劳动报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等争议事项达成的和解协议，不违反法律规定、未损害公共利益，且不存在显失公平的，当事人应当履行。因当事人不履行和解协议，另一方当事人在仲裁中提出相应主张，如无相反证据足以推翻该判决，应予以支持。

　　（二十二）劳动者与用人单位发生劳动争议，双方当事人可以向依法设立的调解委员会申请调解。经调解达成调解协议的，由调解委员会制作调解协议书。

　　调解程序符合法律规定，调解协议书内容不违反法律规定，且不损害公共利益或者第三人合法利益的，双方当事人应当履行。

　　一方当事人不履行调解协议书，另一方当事人提出仲裁申请的，如无相反证据足以推翻该调解协议，应予以支持。

　　（二十三）适用普通时效规定的，侵权行为和后果同时发生，连续侵权的，仲裁时效从侵权行为终了时起算；侵权行为中断的，仲裁时效从对应侵权行为中断时起算；侵权后果产生在后，以侵权后果实际产生时起算。

　　拖欠劳动报酬争议适用特殊时效规定，劳动报酬是指在劳动者提供劳动期间，直接依据其提供劳动的数量、质量或者成果等计算的，应支付给劳动者的收入，以工资名义或以工资为基数支付给劳动者的其他补贴、补助、补偿、赔偿等价款，不属于劳动报酬范畴。

　　除拖欠劳动报酬之外的其他争议适用普通时效规定。

武汉市人力资源和社会保障局

2016年6月23日