一、前言

医疗期，即劳动者患病或非因工负伤停止工作治疗休息的法定期限，根据实际工作年限长短，员工可依法享有三个月到二十四个月不等的医疗期。医疗期设置的本意是为了保护企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，但相关法律法规除对医疗期内的相关问题作出明确规定外，对于医疗期届满或医疗终结后，用人单位能否要求该员工进行劳动能力鉴定，进而能否依鉴定情况解除与该员工的劳动关系等问题，并没有明确规定。

由于缺乏统一适用的实施细则，相关法律法规规定又极为分散，导致司法实践中各个地区关于医疗期满后用人单位是否能够强制要求劳动者进行劳动能力鉴定的问题出现了极大的争议，同案不同判的现象屡屡出现。本文将尝试梳理医疗期相关法律法规的沿革，并结合各地司法裁判案例，对该问题进行阐述。
 

二、法律沿革及现行规定

综合考虑法律位阶、施行时间、法律效力等因素，以“医疗期”、“劳动能力鉴定”为关键词，笔者将关于医疗期满或医疗终结后用人单位应如何处理劳动关系的法律、法规、规章等规范性文件按以下顺序进行梳理，并对相关规定的分析如下：

（一）《劳动合同法》、《劳动法》及部门规章(下称309号文)相关规定

《劳动法》第二十六条与《劳动合同法》第四十条将医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作作为无过失解除的类型之一，但对于医疗期满用人单位是否能够要求劳动者做劳动能力鉴定来确定其是否能从事原工作或用人单位另行安排的工作并未规定。

309号文第三十五条也没有规定医疗期满后必须进行劳动能力鉴定，而是将能否从事原工作和用人单位另行安排的工作作为是否需要劳动能力鉴定的一项判断标准，将劳动能力鉴定作为后置程序而存在。但该文也并未说明劳动者拒不同意进行劳动能力鉴定的，将承担何种法律后果，可见该规定并不具有强制力。

（二）《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号，下称479号文）相关规定

479号文第六条、第七条与309号文件第三十五条的规定存在一定区别，479号文针对“在医疗期内医疗终结”和“医疗期满”两种情形做了不同的规定：

1.在医疗期内医疗终结，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当进行劳动能力鉴定。

2.医疗期满，应当进行劳动能力鉴定。

与309号文区别在于以下三点：

1.479号文规定均以“经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病”作为前提。

2.该文规定采用表述为“应当”进行劳动能力鉴定，表明在该情形下劳动能力鉴定具备一定的强制效力。

3.医疗终结但医疗期未满的，“应当”进行劳动能力鉴定以“不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作”为另一前提条件，而医疗期满则并无此限制，劳动者应当进行劳动能力鉴定。

（三）《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）（劳部发〔1994〕481号，下称481号文）相关规定

根据481号文第六条规定，可以读出劳动能力鉴定作为前置程序以确认“不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作”的法条含义。但鉴于以下两点原因，该文并不能作为劳动能力鉴定前置的合法依据：

1.该办法已经废止仅具备参考价值，不能直接适用。

2.该条文仅从正面规定符合发放经济补偿金、医疗补助费的前提条件，并未从反面规定员工不同意劳动能力鉴定的法律后果。

（四）《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号,下称354号文）与《劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》（劳办发〔1997〕18号，下称18号文）相关规定

354号文第二十二条与18号文第二条仅将医疗补助费的适用范围扩大到了终止劳动关系的情形，同样规定领取医疗补助费应当先行进行劳动能力鉴定，但对于确认“不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作”是否需要先行进行劳动能力鉴定并未作出规定。

 

《劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

《关于贯彻执行
 

三、各地司法实践

（一）北京：

根据《北京市劳动和社会保障局关于转发劳动和社会保障部《关于印发〈职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）〉的通知》的通知》、北京市人社局发布的《关于

（二）上海：

上海地区对于“医疗期满，劳动者是否应当进行劳动能力鉴定”并没有直接规定。

根据笔者检索到的上海地区相关案例，医疗期满后劳动者仍未回来上班的，用人单位可以要求劳动者进行劳动能力鉴定，劳动者拒不配合，且不能正常为用人单位提供劳动的，用人单位有权解除劳动合同。

（三）重庆：

根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》，劳动者于医疗期满或医疗期内医疗终结不能恢复工作的，经县以上劳动鉴定委员会鉴定，属于完全丧失劳动能力的，应按有关规定退休、退职或一次性处理；属于大部分或者部分丧失劳动能力的，医疗期满后，企业可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

结合笔者检索到的相关案例，用人单位可以要求劳动者进行劳动能力鉴定，并根据鉴定结论办理退职、退休、解除劳动合同等。但劳动能力鉴定并非医疗期满解除的必经程序，劳动者拒不配合进行鉴定，且不能从事工作的，用人单位有权解除劳动合同。

 

 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第六条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

 《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）（劳部发〔1994〕481号）第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第二十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

《劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》（劳办发〔1997〕18号）第二条规定，《通知》第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5－10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1－4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

 （2020）京03民终4346号案（2018）京01民终7140号案

 

四、实务分析及法律展望

（一）实务分析

综合上述规定及各地司法实践，现行法律规定并未赋予用人单位强制要求劳动者于医疗期满或医疗期内医疗终结后进行劳动能力鉴定的权利。法律法规规定的劳动能力鉴定程序，更多的是以解决延长医疗期，发放经济补偿金、医疗救助费，办理退休、退职手续为目的，并非主要从用人单位经营管理的角度出发，因此也没有赋予用人单位强制劳动者进行劳动能力鉴定的“管理权限”。并且，实践中也以劳动者主动自愿进行劳动能力鉴定为常见情形。

根据479号文规定，应当进行劳动能力鉴定需以“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病”为前提，但实践中医生或医疗机构对于出具该证明非常谨慎，用人单位取得相关证明的难度极大，导致该前提条件往往难以满足。同时，479号文虽然明确劳动者医疗期满，或医疗期内医疗终结不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当进行劳动能力鉴定，但未对劳动者拒不配合的行为规定任何法律后果，实质上不具备强制效力。

按照目前的司法实践，可以视为劳动能力鉴定仅为劳动者的法定权利，并非其法定义务。换言之，即使劳动者未进行劳动能力鉴定，用人单位既无权直接解除劳动合同，也无权拒绝其从事原工作或另外为其安排工作。“劳动者不能从事原工作或另行安排工作”的举证责任仍在用人单位一方，不能仅因劳动者未进行劳动能力鉴定而推定该举证责任已完成。

（二）法律展望

公平而言，若不赋予用人单位一定的管理权限，则其合法利益可能无法得到有效保障：一方面，医疗期满后，劳动者已恢复身体健康却不能按期复工的，将损害用人单位的用工管理权；另一方面，劳动者未恢复身体健康却坚持继续工作的，也将对用人单位、其他劳动者及其自身带来经营风险和安全隐患。因此，用人单位希望通过劳动能力鉴定以确定劳动者身体状况是否已完全恢复，是否适合继续从事原工作，具有合理性，既是为了保障用人单位用工管理权的实现，也是为了保护劳动者的身体健康。

总的来说，笔者认为现行法律法规体系仍缺乏具有可操作性的法律法规或司法解释，希望在不久的将来有关部门可以对何种情形下用人单位享有要求劳动者进行劳动能力鉴定、劳动者拒不配合应承担何种法律后果等问题加以明确，统一各地司法实践标准，进一步保障用人单位及劳动者的合法权益。

（2020）沪01民终7539号案（2018）渝01民终750号案