伴随着互联网、大数据等网络信息技术的蓬勃发展，我国用工形式也在不断变化，以“网约工”为代表的新业态用工模式发展尤为迅速。因“网约工”具有的灵活化、工作内容碎片化、平台架构去组织化等特点，从而激发了市场活力、扩大了劳动就业。尤其是疫情期间，“网约工”用工模式对我国稳定就业、保障劳动力收入做出了重大贡献。“网约工”的用工形式主要分为两种：一是互联网平台与“网约工”直接建立劳动关系或互联网平台将相关业务外包后，由外包机构与提供服务者建立劳动关系；二是“网约工”直接从互联网平台接收订单并为互联网用户提供劳务的“众包模式”，互联网平台仅充当中介平台，作为虚拟交易场所起到撮合供需双方达成交易的作用。众包模式是互联网平台最为常见的用工形式。本文主要从众包模式下的“网约工”角度浅谈新业态用工企业的法律风险识别与提供服务者的权益保护。

一、“网约工”用工模式下的典型争议类型及核心法律问题

（一）“网约工”用工模式下的常见争议类型

我们通过中国裁判文书网搜索发现，“网约工”用工模式下，常见的争议案件主要包括以下三个类型：一是提供服务者认为其与互联网平台之间存在劳动关系，并据此要求互联网平台承担劳动关系下用人单位应当承担的义务，例如加班工资、经济补偿金、未签书面劳动合同二倍工资差额等；二是提供服务者在提供服务过程中造成第三人人身损害，第三人主张互联网平台作为提供服务者的雇主应当承担侵权责任；三是提供服务者在提供服务过程中被第三人侵权，向互联网平台主张工伤赔偿责任。

无论是哪种类型的争议案件，对裁判结果有重大影响的核心问题都在于：众包模式下，“网约工”与互联网平台之间是否构成劳动关系。

（二）各地的地方规定

为明确众包模式下，提供服务者与互联网平台之间的法律关系，各地区还纷纷出台了相关地方性规定：

由此可见，人民法院在案件审理过程中仍然依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的要求确定双方之间是否存在劳动关系。只要“网约工”与互联网平台之间不具有建立劳动关系的合意，且双方不存在管理和被管理的关系，“网约工”自主安排工作、休息时间，获得报酬的方式等均具有灵活性，通常不会认定“网约工”与互联网平台建立劳动关系。

二、新业态用工对提供服务者的影响

首先，众包模式下，一方面，互联网平台通常与“网约工”不构成劳动关系。提供服务者的合法权益被侵害后，往往无法通过劳动法、劳动合同法主张自己的权益，导致就业不稳定，维权途径艰难。另一方面，互联网平台与提供服务者之间民事权利义务不对等，互联网平台通过民事合同的形式对提供服务者进行管理，但交易规则、服务标准、服务价格、处罚标准均由企业单方制定，提供服务者对互联网平台拟定的合同无任何建议和修改的权利。当互联网平台无故克扣提供服务者的所得收入、关闭服务账号时，提供服务者通过民事合同途径维护自身权益也非常艰难。

其次，“网约工”缺乏社会保险保障，社会保险制度在一定程度上不适应新业态用工模式的发展需要。一方面，“网约工”基本养老保险、医疗保险覆盖率较低，其养老和医疗问题缺乏社会保障。另一方面，现行社会保险购买政策缺乏对“网约工”失业保险和工伤保险的保障，当“网约工”面临失业、工伤时，其承受能力明显不足。

三、对新业态企业的法律风险防范及对提供服务者权益保护的建议

（一）对新业态企业的法律风险防范的建议

首先，新业态企业应明确与提供服务者之间的法律关系，并签署书面的协议。在实际操作过程中也应与合同约定一致，并注意留存相关证据，避免因事实上对提供服务者进行劳动管理而被认定存在劳动关系。

其次，目前，新业态企业的发展对我国就业和经济发展均起到积极的促进作用。各地区各部门也因此为促进新业态企业的发展出台了积极、宽松的政策。但当新业态企业与提供服务者的矛盾日益激化时，各地区各部门可能会调整相关政策。新业态企业应持续关注各地有关“网约工”的地方性规定，并根据当地规定及时做出策略调整。

（二）对提供服务者权益保护的建议

通过前述分析可以明显看出现行法律无法充分保护新业态用工模式下“网约工”的权益。外卖员猝死送餐途中，保险理赔仅有3万元，外卖员因讨薪未果自焚……这样的新闻一次次出现在我们的视野中，无不让我们感到痛心，而在我国外卖员的人数众多，“网约工”的人数更多，因此针对此种情况亟需建立新的制度以保障“网约工”的权益。

首先，探索适应提供服务者的失业保险和工伤保险新模式，实现新业态领域失业保险和工伤保险全覆盖。中央在2020年发布《中共中央国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》，首次提出“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”这一表述，随后多个省市相继出台了有关规定。例如浙江省金华市和衢州市采用的是先对新业态从业人员参加单险种工伤保险，再根据自身需要购买商业保险的形式，把用人单位应承担的工伤保险责任转由商业保险承担。在保障提供服务者的合法权益，有效分散新业态企业的用工风险同时实现工伤待遇全保障，构建政府、商业保险、新业态企业三方协作共担机制。广东省则是规定新业态企业可为未建立劳动关系的提供服务者单项参加工伤保险。还有的省市采用的是政府主导，商业保险公司运作的方式建立独立的职业伤害保障，这一模式并非是将“网约工”纳入到工伤保险中，而是单成体系，称为“工伤保障”，属于商业保险的一种。可以看出国家及省市都在寻找一种有效方式来保护“网约工”的权利。从试点来看，多地提出的是自愿参保，因此存在新业态企业和提供服务者的参保意愿不高，参保人数较少的情况。

通过各个省市的试点模式和情况来看，我们主要有以下建议：第一，未与“网约工”建立劳动关系的新业态企业可以为“网约工”购买单项的工伤保险和失业保险，但当其发生工伤或失业后，用人单位需要承担的责任可区别于标准劳动关系下的工伤保险待遇、失业保险待遇，对于用人单位应当承担的责任部分，可通过商业保险进行补充。这就需要工伤和失业保险制度去劳动关系化，打破现行将劳动关系作为失业保险和工伤保险参保与否的标准。第二，可建立独立的职业伤害保险。无论采取哪一种模式，都应当采取强制参保的方式，以确保企业和提供服务者共同遵守，使得相关制度能够得到有效执行，使得提供服务者的权益真正得到保障。其次，积极建立新业态企业行业协会，并建立严格的行业监管机制，严禁新业态企业既不与“网约工”建立劳动关系又要对其进行劳动管理；同时建立新业态从业人员配置审批制度，当新业态企业与“网约工”建立民事合同关系的，应当经过人力资源部门或相关行业协会的审批，使其尽到企业应当履行的社会义务。

再次，创新工会工作模式，建立地区性行业工会，将“网约工”最大限度纳入工会组织，积极发挥工会组织作用。打破新业态企业单方面制定奖罚规则、提成比例、劳动定额、权利义务等内容，积极引导新业态企业和“网约工”通过民主、平等的方式进行集体协商，明确双方的权利义务，规范新业态企业用工管理，为新业态从业人员提供有效的维权渠道。