互联网产业的蓬勃发展，导致人们使用各种各样的APP已经成为一种生活习惯，“点外卖”更成为我们生活的常态。根据《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，2019年餐饮外卖交易规模突破7200亿元，在线餐饮以及用户消费得到了爆炸式增长。与此同时，“网约配送员”入选人社部等部门联合发布的16个新职业之一[1]，且数量日益增长。由于“网约配送员”（简称“骑手”）与互联网平台企业（简称“平台”）之间的法律关系不同，直接影响骑手与平台之间是适用劳动法调整还是适用民法调整，进而影响骑手的切身权益。因此骑手与平台之间究竟是何种法律关系，成为社会关注的热点问题。而由于这些骑手因与传统劳动用工方式存在一定差异，司法实践中对骑手和平台之间的法律关系的认定也并不统一，存在较大的分歧，本文选取同案不同判的典型案例，就平台将配送业务外包给第三方的情况下，骑手与平台之间的法律关系，进行浅要分析和探讨。

一、相关问题背景

目前外卖配送行业的用工模式主要有三种。第一种是平台自营，也即平台自己招聘骑手，并进行管理；第二种是外包骑手，即平台将外卖配送业务外包给第三方公司，由外包公司进行骑手招募和管理；第三种是众包骑手，即众包骑手不受任何单位或公司的管理，只需要在APP注册即可成为平台骑手，这一部分人群基本为兼职[2]。

实践中，平台自营模式下，平台直接对骑手进行管理，相对较为容易认定为劳动关系，同时由于这一部分的骑手数量不断减少，比重较低，目前争议相对较少。而外包骑手和众包骑手作为目前平台主要适用的模式，人数众多，而平台对骑手又不进行直接管理，骑手与平台之间的法律关系如何定义，双方之间是否具有劳动关系争议较大。尤其是外包模式下，平台已经引入了第三方作为外包公司对骑手进行招聘、管理的情况下，骑手是否还能主张与平台成立劳动关系呢？对此，不同法院存在不同的认定。本文以上海市二中院审理的案件为例进行分析。

二、案例分析

（一）基本案情：案号：(2019)沪02民终3226号

2016年4月，某平台公司与煜峰公司（配送业务外包方）签订《配送代理合作协议》，约定平台公司授权煜峰公司使用“××配送”系列产品在宝山区内经营该品牌配送业务。平台公司负责提供订单流量、产品支持、管理协助、配送费用结算；煜峰公司或葛某团队（葛某系借用煜峰公司资质的实际承包人）根据平台公司提供的送餐信息，派员前往餐厅接单。送餐时，骑手必须身穿平台公司提供的工作服，使用平台公司规定的标准用语；送餐所得报酬，先由平台公司向商户或客户收取，在扣除一定比例的费用后，再转账给协议中所约定的葛某账户。

2017年2月15日，周某到葛某经营管理的“民府路”配送站从事配送员工作，周某根据平台发布的信息从事外卖配送工作，未签署书面合同，2017年3月15日，周某与案外人发生交通事故。后，周某申请劳动仲裁，要求确认与平台公司自2017年2月15日起存在劳动关系。劳动仲裁未获支持后，周某向法院提起诉讼，请求判如所请。

由于周某诉请要求确认其与平台公司之间存在劳动关系，因此法院围绕其诉请内容及事实理由进行了审查和认定，至于煜峰公司和葛某之间是何种关系，不在该案审查范围之内，本文也不做过多描述。对于周某的诉请，审理该案的一审法院和二审法院却持有不同的看法并作出了相反的判决结果。

（二）一审法院观点：平台公司与周某存在劳动关系

首先，周某想与平台公司建立劳动关系的意思表示是明确的。从《配送代理合作协议》名称和条款看，平台公司的主观意愿并不是完全清晰的，可以说是模糊的。在本案中，平台公司也许在内心意愿上不想与周某这样的骑手建立劳动关系，但显示在外的内容是，根据《配送代理合作协议》，合作商必须让招聘的骑手下载平台公司的APP，没有这个APP，合作商招聘的骑手就无法进行工作。合作商招聘的骑手还必须配备平台公司的装备，骑手不得为其他外卖公司送餐。这些显示在外的内容，可以合理地让周某这样的骑手认为就是平台公司意欲建立劳动关系的意思表示。

其次，平台公司提供的《配送代理合作协议》附件中有《配送代理服务规范》，其中对于配送商配送员的健康证规范、着装规范、配送范围规范等均有相应规定。在周某提供的微信聊天记录中有着对配送员配送方面的要求和“尽量让客户给五星好评”的表述，这些内容表明，在周某提供劳动力获取报酬的整个过程中，周某具备了将其对劳动力的支配权让渡到用人单位，接受用人单位的管理、支配的特点，具备了建立劳动关系的基本要件。

最后，由于用工方式的特殊和未签书面劳动合同，劳动关系中的用人单位的判断，存在一定的模糊性。在用人单位的确立比较模糊的情况下，按照劳动者所付出劳动成果的归属来确定谁是用人单位是合理的选择。而且也由于平台公司存在一定过错，导致了劳动关系的模糊。因此，一审法院判决支持了周某诉求，确认双方存在劳动关系。

（三）二审法院观点：平台公司与周某不存在劳动关系

首先，从平台公司配送业务模式分析，各方系合作关系，均从“××配送"服务中取得收益，平台上的配送员身份、管理及工资发放多样，有平台公司自营方式管理的配送员，有区域代理公司招聘的外包配送模式，也有自行注册的众包配送模式。判断周某与平台公司存有何种关系，应当考察双方履行方式。根据周某自述，从其入职经过及工作后微信工作群聊天记录均未见平台公司的名称显露于外，及周某欲与其缔结劳动关系之意。

其次，从实际履行看，周某自备交通工具,通过手机系统软件平台接单、取单和送单。周某自述,包括周某在内的送餐员接单之后,可以转让给他人进行送单。由此可见,外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权,并非如与用人单位建立劳动关系的员工一样,具有不可替代性。且从其报酬发放情况看，其按每单7元获得提成，多送多得，没有底薪，这种支付方式不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制。平台公司对周某进行一定的约束系行使相应的监管权，用以保证平台的运行及良好形象，不应视为其对周某提供的劳动抑或劳务进行全面的管理。前述种种，均可见周某、平台公司不存在紧密的人身和经济从属性，缺乏长期、持续、稳定的职业性特征。因此，改判驳回周某确认劳动关系的诉请。

三、司法实践认定因素

通过上述案例我们可以看出，在外包模式下，骑手是否与平台之间成立劳动关系，司法实践倾向坚持审慎的态度，避免一刀切，既不能为了追求骑手权益的保障而直接将骑手与平台公司之间的关系纳入劳动关系予以保障，也不能为了鼓励平台经济的创新发展而完全忽视骑手基本权益的保护。重点考察以下因素：

（一）骑手与平台之间是否具有从属性

劳动者对用人单位的从属性是劳动关系的本质特征，是将劳动关系区别于劳务等其他民事法律关系主要特征。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）[3]的规定，劳动者与用人单位之间的从属性包括人身从属性和经济从属性。

人身从属性通常表现为：服从用人单位指示和命令，服从工作规则，接受监督、检查等，遵守用人单位劳动纪律和各项规章制度等。在外包模式下，骑手与平台之间是否存在人身从属性，司法实践通常重点考察是平台是否直接对骑手进行管理，比如平台对骑手是否有强制工作任务要求，骑手是否有权根据自己实际情况选择接单；平台是否直接对骑手的订单量、订单金额进行考核、奖惩；平台是否对骑手进行培训；平台是否对骑手有考勤要求，强制在线时间要求等。

经济从属性通常表现为：劳动报酬由用人单位支付，劳动成果由用人单位享有，责任和风险由用人单位承担；在外包模式下，虽然有外包公司存在，但如果平台存在直接向骑手发放报酬，提供相关工作工具，而且最终的劳动成果也归属于平台的情形，则司法实践更倾向于认定平台与骑手之间存在劳动关系。

（二）双方是否具有建立劳动关系的合意

鉴于外包模式下，存在平台、外包公司、骑手三方关系，司法实践在认定平台与骑手之间是否存在劳动关系，除了从人身隶属性、经济从属性角度进行分析外，还同时关注骑手建立劳动关系的合意是与平台还是与外包公司。

实践中，如果骑手与平台或外包公司签署书面劳动合同，或存在社保缴费记录、考勤记录等证明材料，则较容易判断骑手建立劳动关系合意的对象。但是，现实中大量存在不签订书面劳动合同或没有缴纳社保等证明材料的情况，此时就需要通过劳动事实和当事人的行为等表现形式来判断。通过案例，可以看出，如果骑手入职时明确知悉平台的存在，且在实际履行中，骑手直接为平台履行劳动义务，并接受平台的管理，则司法实践倾向认定骑手与平台存在建立劳动关系的合意。相反，如骑手在入职和履行过程中并不知晓平台，而是由外包公司负责骑手入职、管理、劳动分配、报酬支付，则更倾向认定平台与骑手之间不具有建立劳动关系的合意。

四、律师建议

外包模式下骑手用工关系，其中涉及平台、外包公司、骑手三方主体，法律关系复杂，如不提前预防，则容易发生争议，引致风险。为此，我们建议各方至少做到以下几点：

（一）针对平台企业

作为平台，在进行外包时，需要认真考核合作方的资质，核实外包公司的各项信息，寻找有实力的外包方。同时提前设计与外包公司的协议，对于平台、外包公司、骑手之间的关系进行明确约定。实践履行中，注意严格按照合作协议履行，并避免直接对骑手进行管理，将管理要求转化为服务标准，通过对外包公司的服务要求控制最终的服务质量。

（二）针对外包公司

外包公司如承接平台业务，应当注意其与平台的实际合作内容。同时考虑配送业务不同于传统用工方式，可以根据实际业务特性，与骑手之间选择非全日制、劳务、合作等多种灵活用工的方式，并通过书面协议对双方的权利义务进行预先约定，尤其是双方的法律关系界定，骑手发生意外事故的法律责任承担、法律纠纷处理等方面。

（三）针对骑手

鉴于外包模式下的三方主体，骑手在选择配送工作前，需要提前了解相关法律关系的相对方，明确究竟是网络服务平台还是外包公司。并及时要求与相关主体签署书面协议，对于招聘时承诺是劳动关系的，注意留存入职时的基本材料、日常工作接受指令和管理的痕迹、以及工资发放记录凭证，以降低日后产生争议后各方主体互相推诿的风险。