按照《劳动合同法》第六十八条至第七十一条规定，只要劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时均属非全日制用工。如果采用这种用工方式，用人单位可以不与劳动者签订书面劳动合同，可以不为劳动者缴纳社会保险，还可以随时终止用工且不支付经济补偿。这是非全日制用工的特点，且只能适用于这种特殊的工时制度。

然而，有些用人单位把上述特殊用工制度的特点移植到全日制用工中，进而让劳动者干全日制的工作却不给予全日制劳动的待遇。对于这种做法的违法性及其处置方法，以下3个案例分析分别作出了详细的解读。因此，非全日制用工决不是用人单位逃避法定职责的噱头。

【案例1】不符合两个用工时间要件，不属于非全日制用工

尽管肖女士与公司签订的是《非全日制用工劳动合同》，但肖女士每天的实际工作时间都在6小时以上、每周的实际工作时间都在40小时左右。2021年8月21日，肖女士发现公司没有为她办理失业保险、生育保险参保手续，遂要求公司为她办理基本养老保险参保手续，并为她缴纳相应的保险费用。可是，公司认为双方属于非全日制用工关系，其作为用人单位没有对应的法定义务。

【点评】

公司与肖女士之间不属于非全日制用工。

《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

该规定表明，凡非全日制用工必须同时满足两个时间要件，即“平均每日工作时间不超过四小时”与“每周累计工作时间不超过二十四小时”。否则，不属于非全日制用工。

本案中，虽然公司与肖女士签订的是名为非全日制用工的劳动合同，但其实际用工时间均超过“平均每日工作时间”与“每周累计工作时间”限额。此种情形，依法应视为全日制用工，且须适用全日制用工的法律法规来调整双方之间的劳动关系。

【案例2】用人单位举证不能，应按全日制用工论处

林女士入职时与公司签订了为期两年的劳动合同。2021年6月31日，该劳动合同到期终止。在办理离职手续时，林女士要求公司向其支付两个月的工资作为离职经济补偿。

可是，公司以林女士属非全日制用工为由拒绝了她的请求。多次交涉无果，林女士向劳动争议仲裁机构提出申请，并提交考勤表、同事证言等证据，证明其与公司存在全日制用工关系，请求裁决公司向其支付相应的经济补偿。

仲裁庭审过程中，公司没有任何证据证明其主张。近日，仲裁机构终局裁决支持了林女士的请求。

【点评】

劳动争议仲裁机构的裁决是正确的，本案应按全日制用工论处。

在用人单位否认全日制用工且存在利用非全日制用工规避用工责任嫌疑情况下，其应当承担主要举证责任。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，林女士已经就其系全日制用工的主张提交了考勤表、同事证言等证据，且考勤表系公司制作，在公司就其反驳举证不能的情况下只能承担不利后果。仲裁裁决支持林女士的主张，是具备充分的事实法律依据的。

【案例3】指标与全日制无异，须按全日制用工认定

2021年7月16日，钟女士与公司签订了《非全日制用工劳动合同》，其中没有约定试用期，事后也没有到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

一个月后，钟女士因发现虽然自己的实际工作时间、用工方式、工资发放等与其他全日制用工人员完全相同，可福利待遇相差很大。她为此提出异议，公司的答复是她属于非全日制用工，理当如此。

【点评】

本案必须按全日制用工确定公司与钟女士之间的劳动关系。

对于非全日制劳动关系的认定，需要衡量三个因素：一是用工形式及工作时间，其实质要件包括工作时间标准、报酬发放标准、用人单位对劳动者是否实行小时考勤等等；二是关于试用期的约定，非全日制用工没有试用期；三是录用备案手续的履行。按照原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。

结合本案，虽然钟女士与公司签订的非全日制用工合同中没有试用期，但其实际工作时间、用工方式、工资发放等均与全日制用工人员完全相同，该情形符合全日制用工的法律特征。另外，公司未对钟女士的用工形式按照规定办理录用备案手续，故不能将其认定为非全日制用工。相反，根据相关事实，在公司对其按照全日制用工进行考核、管理的情况下，须按照全日制用工给付其相应的福利工资待遇。

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