案情简介

朱某于2018年8月1日入职某医药科技咨询有限公司，担任审计合规产品及项目管理总监，定级为23级，双方约定月工资为税前47000元。公司员工手册规定，公司实行弹性考勤制；集团各公司19级及以上人员、销售人员（销售助理除外），外勤人员（渠道、审计人员）工作时间以工作实际执行情况为准，采取不打卡制，但涉及休假需要在考勤系统中申报。员工手册同时还规定，连续旷工3天及以上或连续12个月内累计旷工3天及以上，或一个月内累计迟到或早退5次（含）以上的，视为严重违反公司管理规定，公司有权解除劳动合同或用工关系。2019年12月5日，公司向朱某发出了一份解除劳动合同通知书，因朱某自2019年11月1日至12月6日期间没有在岗工作记录，且没有任何批准外出工作安排或请假申请，无理由持续旷工6.5个工作日而解除劳动合同。朱某遂提出劳动争议仲裁申请。

争议焦点

朱某认为，依据公司员工手册的规定，他是享有不打卡制的级别待遇的高级管理人员，因此，其并未旷工，公司解除劳动合同系违法解除。公司抗辩称，对朱某所述的旷工及考勤情况，公司提供了打卡记录及工会关于朱某旷工的确认。故公司以朱某旷工为由解除劳动合同有事实依据，符合公司的管理规定和法律规定。

本案的争议焦点是某医药科技咨询有限公司以朱某旷工为由解除劳动合同的理由是否成立。

裁判结果

二审法院最后认为，公司此前从未对朱某未到岗的情形有过任何管理行为，证明公司对朱某平时到岗与否并无管理要求。现突然主张朱某无在岗工作记录，至少应事先告知。公司在未与朱某就旷工事宜进行过任何沟通的情况下，径直以旷工为由解除劳动合同，既不合理，也不公平。

点评

所谓不定时工作制，是指因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工时制度。一般情况下，对实行不定时工作制的员工，用人单位没有固定工作时间的限制。

虽然不定时工作制的员工也应接受用人单位的管理，但用人单位的管理应当具有一致性和连续性。用人单位在员工执行规章制度时未对员工做严格要求，并默许了员工的事实行为，之后又突然要求员工遵守规章制度，但未做到与其充分协商达成合意，在某种程度上打破了用人单位与员工之间形成的事实契约关系。此时，用人单位应当对员工先进行告知、提醒、监督或其他管理行为。

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