在校生实习的相关法律问题探究

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2017-06-14 | 来源:本站原创

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  在目前就业形势不容乐观的情况下,学生为提高自身的知识水平和毕业后的求职竞争力,许多在校学生在校外实习、校外兼职、勤工助学等现象非常普遍。然而,实习生介乎学生与职工之间、"两位一体"的身份角色,加之我国法律对于实习生的相关规定不甚明确,种种因素不仅给实习单位造成许多管理上的困扰,也造成了许多纠纷。在此,笔者对在校生实习的相关法律问题作一个简单的探究。


  一、在校生与劳动者

  1.在校生

  对在校生的身份认定对于其与用人单位是否构成劳动关系具有至关重要的作用,在校生的身份认定没有明确的法律规定,但是,我们在认定参照以下标准:

  一是学籍,学籍就说明学生在校登记注册了,如在校生没有学籍就意味着不具有学生身份;

  二是全日制学生,有两层含义,第一层是全日制的普通高等学校,《普通高等学校设置暂行条例》第二条规定,"本条例所称的普通高等学校,是指以通过国家规定的专门入学考试的高级中学毕业学生为主要培养对象的全日制大学、独立设置的学院和高等专科学校、高等职业学校。"而对于采用广播、电视、函授及其他远程教育方式实施高等教育则并是非全日制高等教育,此种教育主要是面向社会中提升学历的在职人员。第二层是全日制的教育方式,全日制是指脱离生产岗位的学习,即脱产学习。

  2.劳动者

  对于劳动者,我国的法律条文并没进行明确的定义,只对劳动者就业条件进行了规定和劳动者的主体范围进行了排除性的规定。如:

  《就业服务与就业管理规定》第六条,劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁,有劳动能力且有就业愿望的,可凭本人身份证件,通过公共就业服务机构、职业中介介绍或直接联系用人单位等渠道求职。

  《劳动法》第十五条,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

  《原劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》劳办发【1994】289号,第二条,本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。

  《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》劳部发【1995】309号,第4条规定,"公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。"

  以上规定并没有把在校学生包含或者排斥在外,在原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(以下简称意见)劳部发【1995】309号,第12条规定,"在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"但是,在这条的是在该意见是属于劳动合同的订立部分,而非适用范围。


  二、在校生的校外实习、勤工助学以及见习

  在校生利用业余时间从事有报酬的活动称为实习、勤工助学、兼职等,但是见习的主体是指应届毕业的未就业的大学生就业适应性训练。那什么法律法规是如何对实习、勤工助学以及见习界定的。

  1.实习

  实习的概念主要在一些地方性的法规中,如:

  《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条,实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。

  但是,这个概念与我们实际的情况有一些差异,因为很多在校大学生并非因为专业培养目标和教学计划,从事的活动与其专业无关,只是为了获取劳动报酬。法律对于这种未在学校组织且未经学校同意的情况下的实习,未进行详细的规定。

  2.勤工助学

  教育部对在校学生的勤工助学是有明确规定的,如:

  《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条,本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分,是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。

  第六条,勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为,不在本办法规定之列。

  勤工助学与实习的主要区别在于目的不同,实习是与专业相关的实践性教学活动,而勤工助学是为了改善学习和生活条件的社会实践活动。

  3.见习

  在许多关于大学生就业的文件中可以发现有见习,那什么是见习,与实习有何不同。对于见习的界定,可以参照广东省的规定,且全国只有广东省对实习与见习有地方性立法进行规定。

  《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条,毕业生就业见习(以下简称见习),是指各级人民政府或者人民团体组织毕业后一年内尚未就业的毕业生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行的就业适应性训练。

  见习与实习最大的区别就在于是否毕业,实习是在校生,见习是毕业生;实习是由学校统一组织管理,见习是由各级人民政府或者人民团体组织;学习的目的是教学活动的延伸;见习是已经毕业的学生就业适应性训练。


  三、实习关系的性质认定

  实习单位与在校实习发生纠纷最多的是关于在实习过程中出现的意外事故的情形,在校实习学生认为自己应当享受工伤待遇,但由于其身份的特殊性,许多地方是不认定其为工伤的,因为工伤的前提是要与用人单位建立劳动关系。因此,对实习关系的认定就显得非常重要了。

  1.国家规定

  大部分观点认为在校学生私自在校外打工的行为不受劳动法律的保护,依据就是原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》劳部发【1995】309号,第12条规定,"在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"勤工助学是在学校的统一组织下为的是为了改善学习和生活条件,与私自在校外实习的在校生是为了获取劳动报酬为目的是不一样的,所以第12条的适用是有局限性的。

  另外一些人认为在校生实习虽没签订劳动合同,但如果符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件中关于事实劳动关系规定的要件,即"(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"且法律对于劳动主体的规定并没有排除在校生,故在校生实习也可能构成劳动关系,关键要看是否符合以上劳动关系的要件,而并非简单以在校生的身份一刀切。例如,近年来许多大四毕业生在最后一个学期未经学校组织私自求职就业,与企业签订劳动合同。这种关系显然有别于法律规定的勤工助学或实习,且与事实劳动关系的实质要件完全相符,此关系是否认定为劳动关系就存在不同意见。

  由上可以看出,国家层面没有对实习关系的性质认定作出明确规定,这个问题还存在争议。

  2.地方口径

  许多地方根据上述劳动部的309号文的规定制定了地方的裁审口径,其中多数是关于在校生实习期间工伤保险关系处理的,如:

  浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(2009年4月16日)第6条规定:"在校学生在实习期间,因履行实习单位指派的任务,受到伤害的而发生争议的,按雇佣关系处理。"

  北京市劳动和社会保障局《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》(京劳社工发[2008]86号)第1条:"……(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的,不属于《条例》调整范围。"

  江苏高院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》(2005年11月17日)第16条:"……在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的,不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。"

  《云南省贯彻工伤保险条例实施办法》(2003年12月26日)第22条规定:"本实施办法不适用于用人单位聘用的离、退休人员以及实习学生。"

  江苏省劳动争议仲裁委员会《劳动仲裁案件研讨会纪要》(2004年11月23日,苏劳仲委[2004]1号)第2条:"在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定:'在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同',故在校学生不符合就业条件,不具有建立劳动关系的主体资格,在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围,双方发生的工资报酬等争议,仲裁委员会不予受理。"

  分析:1.裁审口径的效力局限性及不稳定性;2.此处多是关于工伤关系的认定,只有江苏省直接定性的实习关系不是劳动关系。

  但是,因实践的复杂性,我们不排除个别地方会把在校实习生在实习过程中出现的意外事故认定为工伤,


  四、建议

  由于法律上的不明确以及现实中实习生使用的不规范,给用人单位带来许多不确定的法律风险。为了规避风险,尽量减少纠纷,建议用人单位严格按照各地实习的有关规定建立实习制度和内部流程,事前做好预防工作。

  1.依法签订实习协议

  签订实习协议,有利于保护各方的权利,履行各自的义务。可借鉴《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第十五条关于三方实习协议的内容规定以下主要内容:

  (一)学校和实习单位的名称、地址、法定代表人或者主要负责人,实习学生的姓名、住址和注册学号;

  (二)符合教学大纲要求的实习期限;

  (三)实习方式、内容和岗位;

  (四)实习终止条件;

  (五)违约责任;

  (六)争议的解决方式。实习协议可以根据实习的性质和需要,约定意外伤害保险的投保人、投保额度、损害赔偿、实习报酬、保密等其他事项。

  2.依法支付实习报酬

  在校实习生与实习单位除了关于实习过程中发生的意外事故纠纷外,较多的是关于实习报酬的争议,有些地方性规定对实习报酬地行了明确的规定企业应按地方规定给予,用人单位应当遵守。如:

  《江苏省劳动合同条例》(2013年5月1日)第四十二条第四款规定,"企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬,且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。"

  《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二十八条规定,"学生顶岗实习期间,实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬,具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。非顶岗实习的学生,学校、实习单位和学生可以在实习协议中约定给予实习补助。"

  3.合法合理安排实习岗位

  为了降低风险,实习单位应对实习岗位做好相应的安排,并对实习生进行劳动安全卫生教育,并安排有经验的指导人员。企业应当遵守对在校实习的岗位设置方面有一些地方性的规定,如:

  《江苏省劳动合同条例》(2013年5月1日)第四十二条第一款规定,用人单位接纳全日制在校学生进行实习的,应当遵守法律、法规和国家有关规定,提供必要的劳动条件和安全健康的劳动环境,不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动,以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。

  《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二十二条规定,"学校和实习单位不得有下列行为:

  (一)安排未满十六周岁学生顶岗实习;

  (二)安排学生到夜总会、歌厅、洗浴中心等场所实习;

  (三)安排学生从事高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的劳动,但完成学生本专业实习所必需的除外;

  (四)安排学生在需要相应职业资格的岗位上顶岗实习;……"

  4.购买意外保险

  实习学生在实习过程中遭受的人身伤害,虽然在许多地方不被认定为工伤,但这并不是意味着实习单位就不用承担责任,实习学生与实习单位仍应按照雇佣关系处理。实习单位虽然不能为实习生缴纳工伤保险,但可以为实习生办理意外伤害保险。一旦发生人身伤害事故,可以减轻实习生支付医疗费用的压力,另一方面也降低了企业的成本。



黄龙峰

作者

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