“一带一路”视野下国际化用工分析

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2017-09-11 | 来源:本站原创

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[摘要]:本文通过对"一带一路"中本土企业对外投资用工特点进行分析,梳理国际化用工设计中的难点所在,并根据实践经验,分析国际化用工设计要点,以求为存在的难点问题提供关于解决方案,希望在帮助涉外用工企业控制成本、降低运营风险、获取更佳利益方面有所助益。


  随着我国经济长足发展,政府层面及企业层面对外投资意愿明显增强,具有时代新特点的对外投资用工需求日益显现。这种时代需求赋予了劳动法律师开拓业务的崭新机会,但也随之提出了挑战自我、迎难而上、不断战胜自身局限的更高要求。如何在"走出去"和"一带一路"政策实施过程中发挥自身优势,为对外投资企业提供专业、务实、有效、经济的人力资源及劳动法相关业务服务成为企业及劳动法律师需共同探索、研究的现实课题。


  一、"一带一路"带来用工新特点

  "走出去"是我国在上世纪50年代开始在实践过程中逐渐发展起来的对外投资理念。2013年,习近平总书记提出了"一带一路"战略。该战略是"走出去"战略的发展和延伸,为走出去的下一步发展做出政策性引导。根据相关统计显示,"一带一路"经济区开放后,承包工程项目突破3000个。2015年,我国企业共对"一带一路"相关的49个国家进行了直接投资,投资额同比增长18.2%。2015年,我国承接"一带一路"相关国家服务外包合同金额178.3亿美元,执行金额121.5亿美元,同比分别增长42.6%和23.45%。

  正是因为我国对外投资政策的不断发展,尤其是受"一带一路"政策的影响对外投资额的迅猛发展,我国涉外用工逐渐发展出新特点。根据江三角长期为客户特别是业务涉及海外投资客户服务的经验来看,可以总结为以下几方面:

  (一)人力资源交流频繁化

  之前很长一段时间内,我国的人力资源跨国交流主要表现为国内的外资、合资企业接受外国母公司派驻高级管理人员;聘请国外的专家从事专业技术领域的指导和相关工作及教育培训交流等。这样的人力交流以人才单向流入国内为主,劳动法实务领域因此更加关注域内法对外国劳动者的适用以及由此引发的法律冲突问题。

  然而,随着国内企业对外投资的不断增加,人力资源的国、内外双向流动不断呈现频繁化、双向化的趋势。更多国内企业高级管理人员、科技人才以中资代表的身份通过各种形式被派驻到企业在国外项目;为加强合作、培训当地劳动力,更多高级技术工人被派驻到国外。因此,在域外用工过程中如何最大程度保护中国企业的利益,使得国际用工符合我国和接受投资国法律规定,避免形成法律风险成为亟待解决的首要问题。

  (二)劳动关系形式多样化

  随着跨国人力资源交流频繁化、双向化、常态化,根据企业的不同需求,交流时间的长度、交流目的、交流形式等都将对人力资源交流过程中形成的劳动关系产生深刻影响,劳动关系的形式将更加复杂多样。为应对劳动关系形式多样化的特点,企业须精准并深度了解各投资所在国法律规定和劳动相关行政、司法政策、口径以及生效的双边、多边协议。

  (三)企业用工管理本土化

  无论以何种形式对外投资,中国企业都应以战略性眼光进行长期规划,包括考虑日后经营中企业能否上市,能否获得国民待遇及商业化运作、规避外汇管制风险等。考虑到投资项目的长期稳定发展,避免缺乏劳动力而造成的投资风险,在接受投资国当地吸纳稳定的劳动力,接纳熟知当地政治、经济、法律规则的劳动者作为投资项目用工的一部分,实现本土化管理对对外投资企业特别是劳动密集型企业意义重大。

  (四)企业用工设计特别定制化

  由于走出国门的企业性质不同,有些投资属于劳动密集型,比如基础设施建设、资源、能源制造、出口加工等;而有些投资则属于专业技术密集型,比如银行业、咨询服务业、高科技企业等;且很多企业在国际化用工过程中都有自己的特点,将影响各企业涉外用工的具体内容。因此,除共性部分可以参照以外,企业需就各行业各企业的特性问题进行特别化定制及考量,以防止发生不必要的法律风险。

  (五)涉劳动争议解决国际化

  涉外投资项目一旦发生劳动争议,特别是群体性争议,所涉争议的处理结果将影响我国、项目所在国以及项目所属员工等各方利益。究竟该适用哪国法律处理争议、是否有按照合同约定将争议交特定仲裁委员会处理的余地、以及是否应当适用双边或多变协议中的特别约定等,将赋予劳动争议争端解决机制国际化的视野。国际化用工中应特别注意研究法律冲突以及法律适用选择的问题。


  二、国际化用工难点

  海外用工非单一形式。常见方式可包括派驻、直接雇佣和第三方雇佣等(所谓派驻,一般是指将国内公司符合条件的国内员工派遣至海外承担海外业务工作,同时保留员工与国内公司的劳动关系,在派驻期满后返回国内公司继续工作的海外用工形式。直接雇佣指无论是从国内派驻到国外的员工,还是直接从本地招募的员工,均与当地公司直接建立劳动关系,开展业务的海外用工形式。第三方雇佣则系指本土公司投资建立国外投资公司,在用工的过程中通过第三方劳务派遣公司招募员工建立劳动关系之形式)。正是由于如上用工形式的多样性,外加接受投资国劳动法律与我国规定的不一致(或不完全一致)性,以及各国对本国劳动者进行保护的特殊规定、双边、多边协议的存在,造成域外用工领域的各种冲突。如何解决这些冲突,正是国际化用工的难点。以下列举典型的几例:

  1、签证问题

  在以派驻形式向海外派遣国内工作人员的情况下,很多被派驻人员持有接受投资国的商务签证。该类签证的目的系为有关人员因公务或者个人原因去投资接受国从事投资、贸易、会议、展览、劳务等方面事务所进行实地考察或洽谈提供便利。而派驻情况下,国内人员出国的目的是从事短期工作,仅持有商务签证存在被认定违反入境目的之法律风险而受到相应处罚。

  另一方面,各国对工作签证的要求比较高。比如我国要求被直接雇佣的外籍人员必须与国内企业签订劳动合同;印度的工作签证签发给高级技术及有资格的专业人士,并需要印度国内机构的聘用和任命等。这与当前人力资源交流多层次、多种类的发展趋势存在矛盾,并对企业的海外用工形成一定的阻碍。

  2、双重劳动关系

  在公司将员工派遣至海外的情况下,如根据当地要求签署劳动合同,又与国内公司同时保留劳动合同关系,通常涉及双重劳动关系中各项权利、义务、责任的认定与分配,如社会保险金如何缴纳,辞退劳动者适用何地标准等。解决这些问题需要通过研究我国和所在国当地劳动法律的具体规定和实践,以及研究现存的多边或双边协议,从而在用工过程中找到最适合企业开展业务及保护劳动者利益之流程。

  3、对企业的控制权

  采取不同的用工形式,一般被认为影响企业劳动力布局特别是管理层本地劳动者所占比例以及各自分管工作内容。而不同的用工形式往往导致公司对作为国外当地投资项目的控制权强弱差异。例如,在当地直接管控的效果将强于远程发出指令的管控效果。

  4、文化冲突

  在海外用工过程中,不可避免地需要考虑投资所在国当地人文、历史、宗教、文化传统。劳动法区别于一般民法最大的特点在于,劳动法律关系不仅是涉及财产的合同关系,同时具有部分约束人身的内容。出于对保护劳动者基本利益以及寻求平等自由等基本社会理念之目的,劳动法也因此受到行政干预、社会传统等各方面的影响。譬如,最近一直被媒体报道的玻璃大王曹德旺美国建厂遭遇种种波折的情况被很多人认为,系福耀集团对美国文化研究不足,对该国就业传统和核心价值理念缺乏了解,进而相应准备不充分所导致。

  解决文化冲突问题的研究范畴包括但不限于投资接受国传统观念中对于劳动、工作的基本认知,民众的宗教信仰、民族属性,调整劳动关系的社会主流观念和价值取向等。由于我国与接受投资国在认识劳动、劳动关系以及劳动关系调整过程中不同的文化理念,可能造成在劳动合同履行过程中对于同一问题截然不同的观点。如何在国际化用工设计中既保护企业合法利益,又体现出尊重接受投资国法律、民族风俗及宗教信仰的特质,从而减少海外投资阻力,保证投资取得更优收益,系海外用工过程中亟待考虑的重要问题。

  5、外国工会

  在处理劳资关系的过程中,外国工会也是一股不容小觑的力量。虽然外国工会和我国工会组织主要目的都是以劳动者权益为出发,但外国工会特别是西方发达国家的工会不同于本国工会。譬如,许多外国工会拥有更多话语权,代表劳动者和企业、政府进行谈判、组织罢工、发起涉劳动争议集体诉讼、代表劳动者参与诉讼等。因此,处理海外用工,当地工会的"特情"如组织机构、职能及权利等系不得不考虑之因素。


  三、国际化用工设计要领

  作为专业的劳动法律所,江三角接受客户委托,根据客户特点,通过对其涉外用工难点的具体分析,为客户量身打造包括用工流程、部门职责分配、外国当地法律政策梳理、风险预警提示等内容的对外用工专属规则。根据实践经验的积累以及对国际化用工设计的思考和研究,我们认为在具体设计中,应当把握以下要领。

  (一)明确目标

  对外投资企业通常希望通过国际化用工设计达到控制成本、降低运营风险、获取更佳利益之目的。为了实现该宏观目标,从微观上,用工方式还需要立足个案特点,确保用工方案符合接受投资国政策法律要求的雇佣规范和操作标准;采用的雇佣管理流程简单、顺畅、便捷;避免际域冲突造成的法律、行政、社会风险等。

  (二)职能分配

  对外投资企业中参与国际用工流程的部门一般涉及诸多方面,常规如行政、项目、法务、人事、财税等。为了权责明晰,提升效能,应当提前筹划,明确职能。例如,行政决策部门可批准用工请求、协调各部门之间的合作关系,监督用工流程的有效运作,评估用工流程执行效果等;项目所属部门可提前预估用工需求,并报备用工计划;人事部门可根据获得批准的用工计划,制定并执行招聘计划提供的劳动合同文本,执行人事日常管理;财税部门可根据用工数量、种类等数据,参照我国和投资所属国的相关法律制度,测算用工成本、税收成本并负责具体征缴事宜等;法务部门可参与到整个国际化用工流程全过程,包括收集接受投资国涉民事、外国人及外国投资管理、劳动关系、社会保险、财务税收等方面与用工有关的双边、多边协议、法律政策、行政制度、工会组织制度、宗教制度、代表性案例等方面信息;复核人事部门提供的劳动合同文本,确定其合法性、合规性,评估特定劳动关系类型中法律风险、政策风险的范围,以及财税部门提供用工成本计划中涉法律层面的内容;根据域外用工的特殊要求再次进行法律政策检索和合法性研究;及设置并执行针对特定域外用工争议的应对策略等。

  (三)问题预判

  根据前文对国际化用工设计中普遍性特点及难点,在执行特定用工设计之前,应对下列问题做出预判。

  1、税收

  海外投资和海外雇佣过程中一般涉及雇主方常设机构的营业利润征税权和雇员方的个人所得税征税权。为降低海外税收风险,企业在进行海外用工前不仅需要掌握本国税收政策,还需要了解外国的税收规定以及中国与外国的税收协定等内容。

  2、社会保险

  不同国家关于社会保险种类、缴费比例以及外国人社会保险的政策等方面往往存在差异。而缴纳社会保险系企业的法定义务,一般不可通过约定排除,故,在考虑员工合理但不合法需求的同时,应当充分认识到违法风险。尤其需了解当地是否强制外国人缴纳社会保险,企业是否可以自主选择,是否存在双边协定可相互豁免等具体要求,从而降低用工的法律风险。

  3、应急事件

  为加强涉外用工中对突发事件的处置能力,最大程度地预防和减少突发事件及投资项目造成的损害,保障对外投资以及外派员工生命、财产安全,应当根据企业国内合法应急预案之有关规定和要求,结合投资所在国法律、行政规定、社会特点等实际情况,在用工设计中设置以预防为主、快速反应的应急预案。

  4、体系设计

  国内企业将员工外派海外关联企业或者代表处开展业务时,应当同时考虑当地法律规定之外和内部管理两方面的问题。除做出实体性的内部规定外,通过合理的用工体系设计和用工流程设计,可从程序方面起到保护企业利益、减少用工成本、防免相应风险的作用。

  5、行业特性

  根据特定企业所处不同行业对劳动者的不同要求以及接受投资国法律、政策、风俗、文化的不同,在具体用工设计过程中,立足企业及所处行业的个性化特点,细致考虑用工流程。例如:

  劳动密集型产业:应当特别关注劳动者的基本权益保护、加班及工资给付政策、国内劳动者和当地劳动者权益的平等性、当地工会发挥的作用、爆发集体性事件可能性以及接受投资国对劳资关系的一贯立场等方面因素对劳动关系的影响。

  技术密集型企业:尤其应了解劳动者在履职期间的保密义务设置、加强投资所属国内劳动纪律特别是保密纪律之规定,注意当地职务作品、专利、技术转移等知识产权领域的特别规定在劳动合同中的具体体现以及技术投资入股劳动者与所在企业的关系等方面因素对劳动关系的影响等。

  6.法律适用

  如前文所述,本土企业对外投资及国际用工过程中,将面临复杂的法律适用问题。为了实现商业目标同时避免法律风险,外出企业应当善于"借力",整合外部资源。如,通过外部专业律师针对目的地法律、政策、文化及用工传统提前完成调研、搜集、评估及用工设计并在企业"投资落地"及后续发展过程中,全程保驾护航,有效的提供法律及制度保障。


  四、结语

  综上,企业在"走出去"的过程中必然面对巨大的挑战。但,俗话说得好,"没有规矩,不成方圆";"凡事预则立,不预则废"。对外投资企业应提前筹谋,全面规划,系统设计,制度明确,例如设计专属于本企业的涉外用工规则,确保规范用工、防范风险,从而为企业实现商业目标"开山辟路"。


屈晓蓉

作者

陈炜华

作者

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