香港劳动法中高管的劳动者身份认定和保护

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2018-02-06 | 来源:本站原创

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  高级管理人员("高管")通常指在公司管理层顶层的人员。然而,由于香港法规没有对于"高管"的定义,对于谁应当被认定为高管尚无定论。

  根据香港证监会2016年12月16号公布的《致持牌法团有关加强高级管理层问责性的措施的通函》,证监会认为,持牌法团的高级管理层包括(除其他成员外):

  (a)法团的董事,

  (b)法团的负责人员,及

  (c)我们称为核心职能主管的人士。

  尽管高管的范围在法律上并不明确,高管很显然有管理权,这使他们与其他员工不同。一般来说,有特殊的规定约束他们在就业和福利方面的权利义务。本文会探索香港高管的劳动者身份,加班工资以及解雇。

  1.劳动者身份

  确认劳动者身份对于明确成文法和普通法中劳动法项下的权利和保护很重要,因此,区分雇员和独立承包商意义重大。

  可惜立法中没有对雇员的定义,我们只能参考普通法。这并不容易,陈美兰法官曾坦言:"此案中的当事人,和其他门外汉一样,对什么时候一个劳动者能被认定为雇员还是独立承包商表示疑惑。令他们欣慰的是,律师也同样困惑,且法院也不能简单地回答这个问题。"

  控制最早被视为确认劳动者身份的主要指标。但控制这一方法不适应日渐复杂的雇佣安排,且香港法院后来在两个重要判例中发现控制几乎不存在。

  接着,"组织"这一顺应了管理和组织结构的需求的方法应运而生。在这一方法指引下,如果工作是作为雇主组织的必要部分完成的,劳动合同会被认定。尽管这一方法是作为控制检验标准的补充,它可能会将不属于雇员的人纳入此项,从而扩宽雇员的范围。

  然后,"整体印象"逐渐成为香港法院的主要方法。在香港,李廷生案的判决是理解劳动者身份确认的现代方法的起点。上诉法院采用了库克法官在市场调查案中的方法,即除了控制,需要考虑其他因素包括劳动者是否自备劳动工具,是否雇佣帮手,面临怎样的财务风险,他对投资和管理肩负多少责任,是否有机会或有多大机会通过对工作任务的管理谋利。之后,这个方法在潘秋能案中得到确认。然而,常任法官里贝罗提醒"整体印象"清单并不是穷尽的,需要考虑所有相关细节。

  根据现有的"整体印象法",在香港,除董事以外的其他高管很可能在劳动法范围内被认定为员工。董事的情况更为复杂。尽管董事是否被认定为员工多数情况下更需要关注事实,明示或暗示的劳动合同的存在还是尤为重要。如果没有劳动合同,法院可能否认董事的劳动者身份。另外,没有劳动合同且没有固定工资的非执行董事不是员工。因此,他(她)不享有裁员时的权利,也不受劳动法保护,没有诸如参加企业年金和强积金的福利。还有,他(她)对于其他债权人不享有获得工资的优先权(《公司(清盘及杂项条文)条例》第265条)和其他受《破产欠薪保障条例》保护的福利。

  2.加班工资

  香港是世界少有的没有关于标准工时立法的地区之一,因此加班工资没有立法依据。然而,雇主和员工可以自由协商决定加班工资,只要约定符合《雇佣条例》和其他立法的相关规定。尽管雇主在《雇佣条例》下没有义务支付加班工资,若员工劳动合同中规定了加班工资,在面临非法扣减或者拖欠时,也受雇佣条例保护,因为这种情况下,加班工资也被视为工资。在《雇佣条例》下,加班工资在计算员工津贴时也应被算进去。

  在2012年,劳工处发布了标准工时的研究报告,报告显示加班在香港非常普遍。2011年,在2,807,000名员工当中,656,800人(占23.4%)曾加班,其中的51.8%的人曾收到加班工资。所有员工中被支付加班工资的平均工时为45.2小时,全职员工则为47.2小时。未被支付加班工资的多为高级能人员(占76.5%),包括经理,行政主管和专业人员。

  在其他地区,工时限制的豁免很普遍,按照不同分类设立,例如:按职业或职责豁免(除澳洲外的其他国家),按薪酬水平豁免(例如新加披、澳大利亚和美国),按行业或界别豁免(例如韩国),按公司规模(如韩国)或者公司营业额豁免(如美国)等。

  在不同地区,由于当地政治、经济、文化背景不同,豁免安排非常不同。但是,在这些豁免安排中,按职业或职业豁免是最普遍的,且比较符合香港实际情况。尽管现在香港没有标准工时和加班工资应该以何种比率支付的相关立法,基本共识是高管无权获得加班工资。考虑到比起其他员工,高管普遍工资较高且工作时间更自由,如果他们仍享有加班工资似乎不公平,更不用考虑加班工资的比率问题了。

  3.解雇

  解雇的一般原则是雇主不需要告知员工解雇的理由。然而,此条原则有例外,当解雇的理由是《雇佣条例》或者其他雇佣关系相关立法所禁止的,或被反歧视立法所禁止,或当员工在连续劳动合同下已工作至少24个月时,需要考虑解雇的理由。此种情况下,雇主需要提供正当的理由,《雇佣条例》32K条规定了如下正当理由:

  a.员工的行为;

  b.员工履行雇主所规定的工作的能力或资质;

  c.如果雇主继续雇佣员工,他们中的任一方或两方会违反法律规定;

  d.法院或劳资审裁处认为可解雇该员工的其他充分理由或实质原因。

  在实践中,雇主有权在很大范围内正当化其解雇的原因符合上述规定,但法院有决定解雇理由是否正当的裁量权。如果解雇理由被认定为不正当的,员工可提起不当解雇之诉。

  和其他员工一样,解雇高管需要依据立法和判例的规定,且高管也享有遣散费(或长期服务金),应计工资,未使用年假和年终奖等。然而,对于董事来说,情况会更加复杂。

  在公司会议上罢免没有劳动合同的董事不能自动结束其雇佣关系。并且,与其他高管不同,罢免董事需要依据《公司条例》而非《雇佣条例》。董事可依据公司章程被罢免,此外,根据《公司条例》第462条(词条不可被公司章程排除),董事可以通过股东大会的普通决议被罢免。此项决议需要提前28天通知公司,且公司需要立即抄送该通知给董事。

  和其他员工不同,董事并不自动获得劳动报酬或加入企业年金,公司向董事支付的离职补偿金(除了基于过去劳动因违约而支付的以养老金或退休金为形式发放的善意赔偿金),需要在股东大会上事先获得公司的批准。

  总之,董事的解雇规则不同于其他高管,而其他高管的解雇规则与一般员工相同。

  结论

  尽管和其他地区的高管一样,香港的高管在公司管理问题上有决定权,由于香港独特的政治、经济、文化环境,他们通常在劳动者身份、加班工资和解雇方面和其他员工一样。作为一个高度工业化的地区,香港试图在经济发展和员工保护之间找到一个平衡点,因此,标准工时和劳动者分层保护方面的立法仍为一片空白。然而,和其他高管不同,董事在上述方面有独特特征,值得特别关注。

张黎阳

作者

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