浅议女职工“三期”内劳动权益的特殊保护

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2018-03-15 | 来源:上海市第二中级人民法院

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  【提要】女职工“三期”是指女性劳动者孕期、产期和哺乳期等期间。我国立法对女职工“三期”内的劳动权益做了专门规定加以保护,但从实践情况看,用人单位侵害“三期”内女职工合法权益纠纷仍时有发生,凸显立法保护尚不全面、监管措施尚不到位等问题。建议综合运用立法、司法及行政等手段,共同完善对女职工“三期”内劳动权益的特殊保护。


  一、“三期”内女职工权益保护的现状


  虽然我国多部立法对女职工在孕期、产期和哺乳期(以下简称“三期”)内的劳动权益做了特殊的严格保护规定,但是实践中用人单位往往还是会采取各种手段侵害她们的合法权益,凸显了这一保护的重要性。先来看几则案例:

  案例一:2009年3月26日,某外服公司与陈某签订了劳动合同和派遣协议书,由外服公司将陈某派遣至某保修服务公司工作。2010年1月19日,保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系,并将其退回外服公司。同年1月23日,外服公司出具退工单,解除与陈某的劳动关系。此时,陈某已经怀孕。

  案例二:张某是某公司销售主管,2009年4月其怀孕后,公司遂以张某怀孕需要休息而销售主管工作需要劳累为由,单方面调整张某的工作岗位为档案管理员,并将其岗位工资及相应补贴和绩效工资均予以降低。张某不服,公司遂以张小姐严重违反规章制度为由辞退了张某。理由是公司的制度规定员工超过半个月未能提供劳动的,绩效考核为不合格,拒不服从公司的工作安排和调整的行为是严重违反规章制度的行为。

  案例三:2009年6月,陈某与某公司签订了一份为期两年的劳动合同,约定陈某担任销售部部长,其报酬包括基础工资、职务工资、奖金、津贴和补贴。2010年2月,公司认为陈某因哺乳女儿影响了工作,遂决定从次月起至哺乳期结束止,对陈某只发基础工资,停发职务工资,减一半奖金、津贴和补贴。

  从以上三个案例可以看出,由于女职工处于“三期”期间提供劳动非正常化,用人单位从自身经济利益最大化考虑,往往会采用各种手段降低用工成本,例如上述案例中的单方解除劳动合同、随意调整工作岗位、降低薪酬等方式。这一方面体现出当前我国的用人单位普遍缺乏社会责任意识,对“三期”内女职工保护现状堪忧,另一方面也反映出“三期”内女职工的绝对弱势地位,以及对他们的特殊劳动权益加强法律保护的重要性。


  二、我国立法对“三期”内女职工特殊权益保护的规定


  目前,涉及“三期”内女职工保护的法律法规主要有《妇女权益保护法》、《劳动法》、《劳动合同法、》《女职工劳动保护规定》以及《女职工禁忌劳动范围的规定》等。从这些法律规定的内容分析之,对“三期”内女职工的权益保护主要集中在劳动合同的解除、终止、变更、劳动工作内容以及休息休假权等几方面。

  (一)关于劳动合同的解除权

  女职工在“三期”期间的劳动能力大为减弱,其劳动地位和劳动权益必须通过国家强行法予以保护和巩固。因此,在劳动关系的解除问题上,多部法律都作出了严格的禁止性规定。早在1988年国务院颁布的《女职工劳动保护规定》中,就明确了对“三期”内女职工的特殊保护,其中第四条规定:不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。1992年的《妇女权益保障法》第二十六条规定:任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方解除劳动合同。此后出台的《劳动法》第二十九条明确规定女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据该法第二十六条和二十七条的规定解除劳动合同,2008年开始施行的《劳动合同法》第四十二条亦做了与《劳动法》基本一致的规定。

  纵观这几部法律法规,在“三期”内女职工的劳动合同解除上,均采用了禁止性的规定,体现了严格保护“三期”内女职工的劳动地位和基本权益的立法指导思想。但是,值得注意的是,如果“三期”内女职工存在《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条情形的,用人单位仍然享有劳动合同解除权。

  (二)关于劳动合同的终止

  一般而言,劳动合同期满后,如果双方不能就再次订立合同达成一致,劳动合同即行终止。但是,如果合同到期时,女职工正处于“三期”内,为了保护其特殊权益,则劳动合同必须延续到“三期”届满为止。《劳动合同法》第四十五条、劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十九条均做了同样的规定,即女职工“三期”内劳动合同到期的,必须延续至相应情形消失,这是立法对妇女权益特别加以保护的需要和体现。

  (三)关于劳动合同的变更权

  实践中,用人单位通过调岗降薪等手段变相侵害“三期”内女职工的情况较为普遍。而劳动者的工作内容、劳动报酬等属于劳动合同的必备条款,用人单位调岗调薪的行为实际构成了劳动合同的变更,在双方未能协商一致的情况,用人单位的该种做法是被禁止的。《劳动合同法》第三十五条规定变更劳动合同约定的内容需经用人单位和劳动者协商一致,且应当采用书面形式。《女职工劳动保护规定》第四条明确规定不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定产假期间,工资照发。因此,立法对“三期”内女职工的劳动合同内容变更做了必要的限制,防止用人单位变相侵害劳动者的特殊权益。

  (四)关于劳动内容

  从“三期”内女职工的生理变化以及胎儿或婴儿的成长发育角度出发,必须采用特别措施保护他们的身心健康,对女职工的劳动内容作必要的限制。《女职工劳动保护规定》第七条和第十条分别规定:女职工在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动;在哺乳期内,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动。此外,《女职工禁忌劳动范围的规定》第六条和第七条对女职工孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围做了细致的规定。

  (五)关于休息休假权

  休息休假是“三期”内女职工享有的另一项特殊权益,是保障妇女身心健康和安全生育的重要手段。《劳动法》第六十二天规定,女职工生育享受不少于九十天的产假。《女职工劳动保护规定》第八条、第九条分别对产假、哺乳假等做了详细规定。


  三、“三期”内女职工特殊权益保护立法规定存在的缺陷


  虽然目前我国的法律对“三期”内女职工的特殊权益予以了充分考虑和保护,但是通过以上的总结分析可以看出,在保护内容和保护方式等方面仍然存在不足之处。

  对“三期”内女职工的法律保护不足,一方面反映出我国当前法律实施中的一些问题,另一方面也折射出现象背后深刻的社会因素。首先,立法层次高但操作性差是当前较为普遍的一个问题,往往需要通过不断的司法解释进行细化,才能保证实践中的执法统一。在劳动立法领域尤其如此。当前劳动司法实践领域,各地由于受政策因素影响较大,在许多法律问题上存在不同意见,法制适用不一致的现象较为严重,对“三期”内女职工在休息休假、工资待遇等方面的保护力度强弱不一。其次,我国目前处于社会转型期,典型的身份社会遗迹还十分明显,这导致劳动用工制度的复杂化和多元化,同一单位内职工身份的差异非常明显,非正式编制的女职工在“三期”内往往享受不到应有的待遇,权益得不到保护的情况十分普遍。再次,作为市场经济下独立元素的用人单位,从自身效益最大化的经济运行规则出发,必然会想方设法降低用工成本。同时,我国的劳动力市场供大于求的现状造就了用人单位和劳动者地位的极端不平等,企业不可能主动保护“三期”内女职工的权益,故而这种保护很难通过正常的途径予以落实。

  具体分析,立法缺陷主要反映在如下两个方面:

  第一、精神权益保护缺位。通过上述几部法律法规的内容,我国目前立法对“三期”内女职工的保护主要集中在劳动物质权益方面,对女职工劳动岗位、工资待遇及休息休假权的规定目的主要在于保障女职工“三期”内的生活来源以及身体健康。但是,从实践来看,用人单位侵害劳动者精神权益的行为却缺乏法律规制。

  随着劳动用工市场的逐步规范,劳动者自我保护意识和用人单位法律意识的不断增加,用人单位随意辞退“三期”内女职工的现象逐渐减少,更多的则是利用看似合法的理由调整女职工工作岗位、降低薪资报酬、要求女职工自行离职等,变相侵害女职工的特殊权益。用人单位通常会以客观情况发生变化原工作岗位已经取消、原工作岗位不适合孕期妇女等借口强行调整女职工的工作岗位,而随着岗位的调整,女职工的劳动报酬也随之下降,从而达到用人单位降低用工成本的目的。在此过程中,用人单位往往对“三期”内女职工的态度发生根本变化,以单位的规章制度为由,随意变动工作岗位,对女职工的合理要求不予理睬,甚至孤立女职工。遇有女职工与单位交涉的,用人单位亦会利用其强势地位拒绝女职工的要求,甚至强行要求女职工自行离职。而女职工通过仲裁或诉讼途径解决纠纷的,一是时间成本和诉讼成本较大,二是一旦通过这种方式基本意味着无法在该单位继续待下去,即面临着失业的危险。

  故而,不管是通过协商还是诉讼的途径,女职工都要付出较大的精神成本,要么容忍单位的调岗降薪继续留在单位,要么通过诉讼途径争取物质权益但面临失业的危险。“三期”内的女职工尤其需要身心的愉悦,但往往需要与单位进行类似的交涉,其所受到的精神损害是现实存在而且会越来越普遍。从立法的角度而言,对造成“三期”女职工严重精神损害的,应采取必要的规制。

  第二、法律责任体系缺乏针对性。为保护“三期”内女职工的特殊权益,立法对用人单位的权利进行了多方面的限制,但用人单位在违反这些禁止性规定时,所要承担的责任并没有体现出特别之处。《劳动法》第九十五条规定:用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,侵害其合法权益的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;对女职工或者未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。《女职工劳动保护规定》第十三条规定:对违反本规定侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员,其所在单位的主管部门,应当根据情节轻重,给予行政处分,并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿。

  在这里,不管是“承担赔偿责任”,还是“合理的经济补偿”,都缺乏针对性。一是如何确定赔偿责任和经济补偿的范围不清,标准不明;二是没有明确体现出劳动立法对“三期”内女职工进行特别保护的宗旨。从目前来看,司法实践中对出现侵害“三期”内女职工权益的现象,通常采用的责任方式除了恢复劳动关系外,主要是适用经济补偿和赔偿金,与一般的劳动纠纷并无不同,难以实现对“三期”内女职工的专门保护。


  四、完善“三期”内女职工特殊权益法律保护的建议


  劳动立法尤其强调对弱势群体的保护。从劳动能力和地位角度而言,“三期”内女职工处于绝对的弱势地位,对其加强保护是立法正义和秩序价值精神之所在。从加强保护的手段而言,必须综合运用立法、司法及行政等力量,方能对这一问题起到实质性的效果。

  (一)扩大立法保护范围

  加强立法规制是保护的前提。一是要加强针对性。我国劳动法的一个缺陷在于,有一般规定而没有针对弱势群体的具体规定。因此要对“三期”内女职工的劳动合同解除、终止、变更、工资待遇、休息休假等一系列具体问题做出有可操作性且具有可适用性的规定。二是完善责任体系。在用人单位违反了法律禁止性规定,侵害“三期”内女职工特殊权益时,除了要承担一般的支付补偿金、赔偿金等法律责任外,还应设置更为严格的惩罚性措施,增大用人单位侵害“三期”内女职工权益的违法成本,彰显劳动立法的价值取向,从而使用人单位保护“三期”内女职工特殊权益的行为趋于自觉和主动。三是增加精神保护的内容。对用人单位利用自身的强势地位随意辞退、任意调岗降薪的行为,如果造成“三期”内女职工严重精神损害后果的,应予以特别的精神损害赔偿。

  (二)加强司法保护力度

  从司法实践角度而言,加强对“三期”内女职工的保护,要从实体和程序两方面下功夫。在实体方面,最重要的是加强执法统一。各地出台的法规对“三期”内女职工的权益保护内容往往不一致,各地法院把握的尺度也相去甚远,这既影响了保护力度,同时也降低了法律的权威性。故而,在该问题上应尽快实现全国统一的执法力度和尺度,从严保护。在程序方面,可以考虑对涉及“三期”内女职工的劳动纠纷案件开辟绿色通道,尤其是对家庭经济条件差、劳动报酬少的低端劳动者,必须要防止案件久拖不决,影响当事人的基本生活。

  (三)建立综合保护体系

  要加强行政监管力度,对违法侵害“三期”内女职工特殊权益的用人单位,劳动行政部门要及时、严格采取行政处罚措施。要重点发挥工会、妇联及行业性组织的职能,充分运用社会各界力量加强对用人单位的监督,形成对“三期”内女职工保护的立体网络。


  [作者简介]

  张明良,上海市第二中级人民法院民三庭调研助理。

张明良

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