加强平等就业权保障背景下的思考

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2019-05-22 | 来源:本站原创

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【导语】

2018年12月12日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》,决定在 "人格权纠纷"的第三级案由"一般人格权纠纷"项下增加一类第四级案由"平等就业权纠纷"。

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  2019年2月18日人力资源社会保障部等九部门印发《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,提到妇女就业依然面临一些难题,尤其是招聘中就业性别歧视现象屡禁不止,对妇女就业带来不利影响。通知强调要进一步规范招聘行为,促进妇女平等就业。

  在声势浩荡的世界反就业歧视法的发展中,很多国家早就对于平等就业制定了专项的法律,比如英国的《平等法》、法国的《平等机会法》等。我国虽已加入多个与就业歧视相关的公约,如《男女工人同工同酬公约》、《消除就业和职业歧视公约》等,但国内还未颁布特定的反就业歧视法,有关平等就业的相关规定分散在《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等规定中。为便于法律、人力资源工作者查阅,笔者也在本文附件中列举了国内目前与反就业歧视相关的法律规定。

  平等就业权就是保护任何公民平等地享有就业的权利和资格,其根本目的是反对就业歧视。在用工领域,通常可以把就业歧视分为两类,即直接的就业歧视和间接的就业歧视。直接的就业歧视一般发生在建立劳动关系之前,表现形式较为明显,集中于招聘阶段;间接的就业歧视一般发生在建立劳动关系之后,表现形式较为隐蔽,其通常会侵犯劳动者的其他合法权益。如企业在规章制度中约定禁止女性劳动者在其入职之后两年内结婚,若违反该规定的,以劳动者严重违纪予以解除。该约定既对女性劳动者行使了性别方面的就业歧视,也可能导致违法解除的不利后果。实践中,劳动者通常会以前者为由直接提起民事诉讼,在此情况下,企业往往会面临比较不利的局面,笔者将结合相关案例进行梳理分析。

  【数据分析】

  据笔者通过裁判文书网站等平台检索,得到自2011月1月1日至2018年12月24日期间涉及就业歧视的民事纠纷案例共118件,由于《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》还未生效,劳动者选择保护其平等就业权可选择的民事案由主要分为三类,分别为劳动人事争议、人格权纠纷及侵权责任纠纷。

  本文以人格权纠纷的案由数据为基础,经筛查后所得相关案例共27件(一审案例17件,二审案例9件,再审案例1件)。(注:年份按照裁判文书时间为依据)

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地域分布

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从年份分布情况可以看出,有关就业歧视的人格权纠纷案例数量的变化趋势。2011年至2016年案例数量呈现上升的趋势,足以反映这段期间劳动者对于维护自己平等就业的法律意识逐年的增强。2016年案例的数量达到了顶峰后随即大幅下降,也能体现企业对其自身平等就业权的重视。

  从地域分布情况可以看出,有关就业歧视的人格权纠纷案例分布主要集中在广东、北京、浙江,分别占比33.3%、18.5%及14.8%,其中广东省的案例量最多,达到9件。

  从行业分布情况可以看出,有关就业歧视的人格权纠纷案例分布主要集中在制造业、交通/运输仓储和邮政业及科学研究和技术服务业。

  从歧视情况可以看出,用人单位以疾病(包括传染病)为由进行就业歧视的案例最多,其次依次为性别、年龄、籍贯、身高、学历及其他。

  【案例评析】

  笔者通过对于前述案例进行系统性的梳理、研究与总结,对于司法实践中的裁判观点和指向进行了汇总,具体如下:

  一、法院依法驳回劳动者诉请的主要理由

  1、身高--企业在招聘条件中设定女性身高不低于157厘米的个性化条款 

  裁判观点:首先,通过企业在其所依据的上级招聘条件的授权规定内容来看,该企业有权设定个性化条款,劳动者看到企业发布的招聘信息、充分了解用人单位各项限制条件后报名参加考试的,其参考之前按企业各项招聘填报个人相关信息行为表明,其对企业设定的招考条件包括身高是明知、认可和接受的。其次,企业也没有主观上对劳动者一般人格权形成侵权的主观故意。

  2、学历--企业在招聘劳动者时,以该劳动者为大学本科学历为由拒绝聘用 

  裁判观点:企业在经过资料审核及面谈后,结合最近五年拥有本科学历的劳动者在从事普工的工作岗位过程中,全部因该岗位没有发展前景而流失的管理经验,认为该劳动者不适合其招聘的工作岗位,完全可以从事更换的工作岗位,因此没有招聘该劳动者,并不存在上诉法律规定的就业歧视,而是企业在行使其依法享有的自主用人的权利。故劳动者主张企业就业歧视要求赔礼道歉及赔偿损失,没有事实和法律依据。

  3、疾病--企业以劳动者体检不合格(高血压)为由拒绝录用 

  裁判观点:劳动者应聘的普工岗位性质为液压机操作,站班,三班两倒等,企业在其普工岗位说明书中明确载明禁止高血压等体检异常人员从事本岗位工作,并且在体检前也已告知劳动者需有医院出具的体检证明才能上岗,劳动者在知情的情况下接受了体检,企业以其不符合岗位要求为由不予录用劳动者,并未侵犯其平等就业的权利。

  综上,劳动者基于因其身高、学历及疾病等方面的原因在就业时遭受不公平对待而提出的诉请,较易被法院驳回的主要理由包括:无法提供证据或者提供的证据不足;属于企业的用工自主权等。

  二、法院支持(或者部分支持)劳动者诉请的主要理由

  1、疾病--企业以劳动者患有"肺纤维化病灶"为由拒绝录用 

  裁判观点:企业没有在招聘时告知患有"肺纤维化病灶"不符合入职条件,在报到入职时企业以劳动者患有"肺纤维化病灶"拒绝录用属于就业歧视,侵犯了劳动者的平等就业权,企业应当承担相应的民事责任。

  2、性别--企业以原告系女性为由拒绝录用 

  裁判观点:企业需要招聘的岗位为文案策划,但其未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作,根据其发布的招聘要求,女性完全可以胜任该岗位工作,其所辩称的需招聘男性的理由与法律不符。在此情况下企业不对劳动者是否符合其招聘条件进行审查,而直接以劳动者为女性、其需招录男性为由拒绝劳动者应聘,其行为侵犯了劳动者平等就业的权利,对劳动者实施了就业歧视,对其造成了一定的精神损害,故劳动者要求被告赔偿精神损害抚慰金的理由充分,至于具体金额本院根据企业在此过程中的过错程度及给劳动者造成的损害后果酌情确定为2000元。

  3、年龄--企业因劳动者年龄超过50岁为由拒绝其应聘大客车司机岗位 

  裁判观点:公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面对各类准驾驶证的申领以及各类车型驾驶证的审验管理,进行了综合考量并作出了规定,而企业自行设定的高于部门规章规定的且与个人能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自主权的界限,侵犯了企业的平等就业权。劳动者据此要求企业赔礼道歉和支付精神损害抚慰金的诉讼请求,合理合法,予以支持。根据企业的过错程度、侵权行为方式、所造成的后果等因素,酌定企业向劳动者口头赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金3000元。

  综上,劳动者基于其在就业时遭受不公平对待而提出的诉请,被法院支持的主要理由包括:企业在招聘时未事先告知劳动者有关不予录取的条件;在法律未规定属于禁止的范围或者虽有规定,但企业又在该基础上做了限制性的设置,超出了企业的用工自主权。

  【律师建议】

  企业有行使用工自主的权利,但其权利应当建立在不侵犯劳动者平等就业权的基础之上的。劳动者的平等就业权依法受国家法律的保护,任何公民都平等地享有就业的权利和资格,不因民族、种族、性别、年龄、身高等受到限制。从2018年12月12日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》,到2019年2月22日,九部门印发《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,反映了国家将越来越重视劳动者平等就业权的保障。

  那么,企业应如何尽快提升内功,尽力避免人力资源管理中的就业歧视行为,从而避免因此而产生的法律责任?笔者建议可以从以下几个方面着手:

  1、企业设定录用条件、拟定招聘计划或发布招聘信息时,尽可能避免对劳动者自身属性(如性别、婚姻、生育、身高等)的定性,而应注重于对履行劳动合同的后天属性(如工作经验、执业技能等)进行约定和限制;

  2、入职体检项目一般不得进行乙肝、妊娠等检查。但有关法律明确规定禁止的除外,比如国家法律行政法规及卫生部门规定的禁止从事的易使传染病扩散的工作(接触直接入口食品的工作 ;公共场所直接为顾客服务的职业 ;饮水、饮食、整容、保育等职业 ;直接从事化妆品生产的工作 ;血站从事采血、血液成分制备、供血等业务工作 等);

  3、注意对于人力资源管理类文书(比如入职登记表)的审订,如需了解求职者个人信息时,建议可以将需要了解的信息分成两类即"必填选项"及"可填选项"。"必填选项"的内容仅关注与其应聘岗位有直接关联性的信息;对于其他非直接关联的信息(如妇女婚姻情况、生育情况等)可以放在"可填选项"中,供劳动者自愿填写;

  4、核查企业在招聘、录用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面的各项规章制度,使其合规化,从而使企业文化呈正面导向。通过企业制度严格合规化的执行,产生正向的企业文化,促使企业内部的群体产生积极的行为自觉,从而推动企业长远发展;

  5、企业内部建立反就业歧视机制。为避免和应对就业歧视,企业可适时建立反就业歧视机制,例如:(1)制定申诉流程并接待处理劳动者所遭受的就业歧视待遇的申诉请求,从内部先行化解减少争议纠纷;(2)审查本企业内部相关文件及流程是否存在就业歧视的内容,如若存在违法的相关内容,应当及时予以修正;(3)了解最新法律动态,对相关人员进行培训等。

  【结语】

  以上,笔者通过对于目前国内平等就业方面争议的司法实践进行梳理分析,做成此文以期抛砖引玉。法律之树的根基是丰富的社会实践,因此法律体系的修改和完善必然也会适应时代和社会的发展变化。当前全球的大趋势是不断完善平等就业、反对就业歧视,我们完全有理由相信国内就相关制度的出台也只是时间的问题。而企业在这样的时代和社会背景之下,更应当加深自己的合规体系、加强自身的防火墙,在这条平等就业权的合规之路上,我们会协助客户一起前行。

附件:

序号

类别

法律

条文

内容

1

总述

中华人民共和国宪法(2018修正)

33

凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

2

中华人民共和国劳动法(2018修正)

3

劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

3

12

 劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

4

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

3

劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

5

20

 用人单位发布的招用人员简章或招聘广告,不得包含歧视性内容。

6

26

用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

7

就业服务与就业管理规定(2018修订)

4

劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

8

性别

中华人民共和国宪法(2018修正)

48

中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
  国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。

9

中华人民共和国劳动法(2018修正)

13

 妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

10

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

27

国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

11


2

 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施,逐步完善保障妇女权益的各项制度,消除对妇女一切形式的歧视。国家保护妇女依法享有的特殊权益。禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。

12

中华人民共和国妇女权益保障法(2018修订)

22

国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。

13

23

各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

14

24

实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。

15

25

在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,应当坚持男女平等的原则,不得歧视妇女。

16

就业服务与就业管理规定(2018修订)

16

用人单位在招用人员时,除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

17

人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知

 依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。

18

宗教

中华人民共和国宪法(2018修正)

36

 中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。  

19

民族

中华人民共和国宪法(2018修正)

4

中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。

20

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

28

各民族劳动者享有平等的劳动权利。

21

残疾

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

29

国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

22

中华人民共和国残疾人保障法(2018修订)

38

国家保护残疾人福利性单位的财产所有权和经营自主权,其合法权益不受侵犯。在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面,不得歧视残疾人。

23

就业服务与就业管理规定(2018修订)

18

用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

24

传染病

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

30

用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

25

就业服务与就业管理规定(2018修订)

19

用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

26

外来务工

中华人民共和国就业促进法(2015修正)

31

农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

27

就业服务与就业管理规定(2018修订)

5

 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。


杨喆 龚琴

作者

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