在校生实习协议的性质认定

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2019-07-31 | 来源:劳动法苑

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  根据教育部公布的最新数据显示,2019年应届高校毕业生人数将再创历史新高,大学生就业压力重锤来袭。在如此大的就业压力之下,不少在校大学生选择通过暑期实习的方式获得必要的职业技能,尽早熟悉职场生活,提升就业竞争力,不少企业也会主动选择"实习生"这种灵活的用工方式。那么实习生的身份到底该怎样认定?企业与实习生签订的实习协议在法律上当属何种性质?签订实习协议又应当注意哪些事项?本文将从企业的角度出发,浅谈实习协议的性质,并就实习协议的签订给予企业相关建议。

  一、实习协议的性质分析

  (一)实习的含义

  实习顾名思义是在实践中学习,一般是指在经过一段时间的学习之后,通过某种方式或者活动将自己所学应用在实践中。我国目前没有针对实习的具体法律法规,仅有部分地区在地方规定中提及了关于实习的条文。例如,广东省在2010年出台了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》,条例中对实习的含义作出了相应释义,该条例指明:"实习,是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。"

  然而随着社会的进步和国家教育制度的转型,我国应届毕业生的人数与日俱增,在就业形势日趋严峻的情况下,在校大学生实习已不仅仅局限于教学活动,更多的是为增强自身的就业竞争力而自发进行的一种先期职业技能训练。因此,现代意义上的实习更多是指,在校或毕业大学生在遵守教学计划和符合学校专业培养目标的前提下,通过学校或自己联系的方式到实习单位参加相应工作,将在学校学到的理论知识加以运用和检验,以提高自身素质、增强就业能力的实践学习过程。

  (二)实习协议的性质

  首先,实习生的身份性质应当怎样认定?能否将实习生认定为劳动者?我国现行法律法规并未对此概念给予准确定义,而是在立法上对劳动者的资格采取了反向排除的方式。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定,"禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。"显然,如果根据上述规定,只要年满十六周岁的自然人就可以成为劳动法意义上的劳动者,但实践中,与用人单位签订劳动合同要受到多方面的制约,例如人事档案的正常流转、社保缴费的正常进行等等。在校生因不能满足上述条件,无法正常缴纳社保、流转档案、办理用工登记,因此在校生在参加社会实践的过程中并不能被认作真正意义上的劳动者,实习生与企业之间的关系也不能归属于劳动关系,不能由相关的劳动法律规范来调整。

  除此以外,1995年我国原劳动部颁发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称"《关于贯彻执行若干问题的意见》")第12条规定:"在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。"由此可以推定以进行先期职业训练为目的的在校大学生实习,因其仍受所在学校管理,且存在无法移转档案、缴纳社保等情形,故不应视为就业。因此笔者认为,实习协议是平等民事主体之间所签订的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,是一种普通的民事合同,应当受《民法总则》、《合同法》等相关法律规范调整,而不属于《劳动法》、《劳动合同法》的调整范畴。

  (三)实习协议与劳动合同的区别

  劳动关系产生于劳动的过程当中,是一种特殊的民事法律关系,主体之间既具有法律上的平等性又具有客观上的隶属性。劳动关系主体双方在平等自愿的基础上建立劳动关系,在法律面前享有平等的权利,同时劳动者又在劳动的过程中自然地隶属于用人单位,接受用人单位规章制度,服从用人单位管理,双方形成领导与被领导的隶属关系。同时,劳动关系又具有排他性,劳动关系只能产生于劳动者与用人单位之间,劳动者与其他社会主体之间发生的社会关系不能称之为劳动关系。劳动者与用人单位之间签订的协议即为劳动合同,实习协议显然不具备以上特征,与劳动合同之间有着本质区别,具体表现在以下几个方面:

  1.主体性质不同。劳动合同要求合同主体必须是劳动法意义上的劳动者以及用人单位;而实习协议对合同的主体并无特殊限制。

  2.主体地位不同。劳动合同中的劳动者与用人单位之间是隶属关系,属于用人单位中的一员,接受用人单位的管理;而实习协议中的实习生仍然接受其所属学校的管理,与企业之间并不存在隶属关系。

  3.适用法律不同。劳动合同是确立劳动关系的依据,由《劳动法》、《劳动合同法》等法律规范调整;而实习协议仅为建立普通民事关系的依据,是《民法总则》、《合同法》等相关法律规范所调整的范畴。

  4.法定内容不同。在劳动合同中,用人单位一般需按照国家法律规定与劳动者约定工资、工作时间、社会保险等法定保障内容;而在实习协议中,实习生并不能享受到前述的法定保障,而是根据双方在实习协议中的约定来履行。

  二、案例分享

  (一)案例一

  案情简介:成都交通学校2011级学生廖某,在校期间到省汽车运输成都公司第四分公司(简称汽运四分公司)参加汽车维修实习,并签订了实习协议。2013年12月的某日下午,廖某在实习单位上班时,被实习单位驾驶员何某倒车撞伤,送往医院救治。成都市劳动和社会保障局认定廖某受伤属于工伤性质,成都市劳动能力鉴定委员会确认廖某的伤残等级为七级。随后,廖某遂以工伤待遇争议为由,向成都市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁,仲裁庭以双方未形成劳动关系,该争议不属于劳动争议为由终止审理。2004年11月,廖某又向成都市武侯区人民法院起诉,请求判令汽运四分公司、交通学校以及何某承担连带责任,赔偿其损失71417.40元。

  法院观点:原告廖某系交通学校在校生,虽于在校期间到汽运四分公司实习,但与用人单位之间并无实质意义上的身份隶属关系,二者并未建立劳动关系,双方的权利义务不受劳动法调整。廖某在实习单位因工作受伤,不能享受工伤待遇,其所受损害应当按照一般民事侵权纠纷处理。

  法律分析:该案属于典型的民事侵权纠纷案件,案例中的廖某作为在校生暂时到汽运公司参与实习工作,并未将人事档案转入公司,也未缴纳社会保险,与汽运公司之间未形成劳动关系。双方签订的《实习协议》也是一种普通的民事合同,并不能作为认定劳动关系的依据,廖某因第三人的原因遭受人身伤害,不应视为工伤享受工伤待遇,不属于《劳动法》保护的范畴,应当按照《侵权法》的有关规定追究相关责任人的法律责任。

  (二)案例二

  案情简介:东南大学2011级学生胡某某于2015年3月与南京棒约翰公司签订了《在校生实习协议》,约定实习期为2015年3月2日至2016年3月1日,职位是餐厅实习助理,每天工作8小时,实习工资为2700元/月,转正后工资为2900元/月,并约定转正后缴纳社会保险。2015年4月,胡某某在上班路上发生交通事故,并住院接受手术治疗。2015年6月,胡某某拿到东南大学的毕业证,7月向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求确认其与棒约翰公司之间存在劳动关系。仲裁委认为,胡某某到棒约翰公司实习以及发生交通事故时为在校大学生,并非棒约翰公司的员工,故裁决对胡某某的仲裁请求不予支持。胡某某不服,诉至一审法院。

  法院观点:原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第12条规定的在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同的情况不应当适用于胡某某。因胡某某应聘到棒约翰公司时虽为在校生,但已基本完成学业,其在取得毕业证书之前进入劳动市场的行为并不受法律限制,不属于"利用业余时间勤工助学"的情况。且胡某某与棒约翰公司签订的实习协议期限为一年,时间跨度至毕业后,也与利用学习之余提供短期或不定期劳务的勤工助学情形不相符合。此外,棒约翰公司对胡某某系即将毕业的在校学生身份是明知的,双方就社会保险待遇等问题亦有沟通,棒约翰公司也承诺胡某某在"毕业后换签劳动合同"。由此可见,胡某某与棒约翰公司签订《在校生实习协议》的目的是与棒约翰公司建立稳定的劳动关系,故判决胡某某与棒约翰公司之间存在实质上的劳动关系。

  法律分析:本案中的企业在实习协议中约定的内容过于详实,实质上已经具备了劳动合同的主要内容,且约定的实习期长达一年,跨越了实习生获得毕业证的时间节点,实习大学生在实习期内相当一部分时间的身份性质已经发生变化。另外,二者所签合同名称虽为《在校生实习协议》,但协议中已约定了转正后的工资、保险待遇等问题,胡某某为棒约翰公司提供的劳动也显然不同于在校大学生以学习或勤工俭学为目的而进行的社会实践活动,更多的则是以留用就业为目的,胡某某与棒约翰公司之间构成了事实上的劳动关系。

  三、企业实操建议

  由于法律并未准确界定实习协议的法律性质,司法实践中对此的看法也不尽相同,为尽量避免企业在录用实习生过程中可能出现的法律风险,笔者给出以下几项实操建议:

  (一)用人单位与实习生签订的实习协议时限不宜过长,以最长不超过6个月为宜,且在签订协议之时注意审查实习生的在校生资格,关注实习生毕业的时间节点。实习生一旦丧失在校生资格,当及时解除实习协议或者签订劳动合同,避免用人单位承担不必要的用工风险。

  (二)注意实习协议中相关术语的表达。例如:约定实习生的报酬条款尽量不要出现"工资"之类的字眼,可以用"报酬"替代;亦或实习协议中对实习生的称呼应当规范,不要出现"劳动者"字样。

  (三)用人单位应当严格遵守国家对于工作时间和休息休假的规定,尽量不安排实习生加班和夜班,并以安排辅助性工作为宜,不要为其安排不可替代性的工作。

  (四)因实习生无法缴纳社会保险,为防止意外事故的发生给用人单位带来额外经济损失,用人单位可以考虑为实习生购买商业保险,提前降低因不可预测风险带来的损失。

  结语:

  简言之,实习协议不同于劳动合同,其性质应当属于一种普通的民事合同,协议的内容可由用人单位与实习生协商约定。企业在与实习生签订实习协议时应当多了解实习生的在校情况,注意与劳动合同内容区分,将企业的法律风险降至最低。


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