“实习”之法律解析与合规精要

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2019-08-12 | 来源:劳动法苑

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  一、选题背景

  在劳动力市场中,用人单位招用实习生的情况并不鲜见。对单位来说,招用实习生形式灵活,程序简便,相较于正式员工,单位可以花更少的钱,完成很多基础性甚至是一些重要性工作,性价比高。对于优秀的实习生,不少单位会进一步留用,这也能为后续招聘工作、吸引人才做好准备。对在校生来说,找到一家合适的实习单位,不仅能获取一定的实习报酬,而且可以提前感受职场环境,把所学知识运用于实践,为毕业顺利就业培养技能、积累资源。对高校来说,学生实习本身就是高校实践教学的重要环节之一,接受实践锻炼还有助于培养广大学生的动手能力,为社会培养更多优秀人才。规范有序的实习活动,对实习单位、广大学生和高校,乃至整个社会,都是有利的。

  近日,教育部发布《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》,而在这之前,教育部等部门还发布了《职业学校学生实习管理规定》,并对《高等学校勤工助学管理办法》进行修订。除教育部外,不少地方政府也发布了一系列有关实习的规定(具体见表一),教育部等为什么如此频繁发布针对高校学生实习的文件?这些文件,既有部门规范性文件,也有地方性法规、地方政府规章以及地方规范性文件,种类繁多,内容丰富,这对实务人员准确理解和运用是一个不小的挑战。实践中也经常有媒体披露实习生权益被侵害 、甚至出现伤亡等重大事故的新闻。毫不夸张地说,如何准确理解相关规定、规范实习活动,是一个重要课题,具有很强的社会意义。

  因此,本文的写作目的,一是通过系统梳理与在校生实习有关的主要规定,厘清实习的概念、种类,并对几种主要的实习类型进行区分;二是在类型区分的基础上,提出有关实务建议,帮助广大实习单位、在校生和高校精准运用。

 

表一  在校生实习有关规定汇总

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  二、实习概念和类型区分

  (一)基本概念

  关于实习的定义,法律并没有明确界定。根据《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》,实习是人才培养的重要组成部分,是深化课堂教学的重要环节,是学生了解社会、接触生产实际,获取、掌握生产现场相关知识的重要途径。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条规定,实习是指高等学校按照专业培养目标和教学计划,组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。

  本文中,实习是一个大概念,对象既包括普通本科高校的学生,也包括中等职业学校和高等职业学校的学生。

  1.职业学校学生实习

  根据《职业学校学生实习管理规定》,职业学校学生实习,是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生(以下简称职业学校)按照专业培养目标要求和人才培养方案安排,由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企(事)业等单位(以下简称实习单位)进行专业技能培养的实践性教育教学活动,包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。

  (1)认识学习

  指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验,形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。

  (2)跟岗实习

  指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生,由职业学校组织到实习单位的相应岗位,在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。

  (3)顶岗实习

  指初步具备实践岗位独立工作能力的学生,到相应实习岗位,相对独立参与实际工作的活动。

  2.兼职("打工")

  实践中,我们还经常遇到大学生 "兼职"(或"打工")等词语。所谓"兼职",一般是指在校大学生利用业余时间或寒暑假,自行联系相关实习单位,从事一种有报酬的劳动,如兼职散发传单、做家教、送外卖等。该形式常见于大学生中,学生一般会通过有关网站、路边广告或熟人推荐等方式联系实习单位,工作内容多样,工作时间和劳务报酬支付较为灵活。

  3.毕业实习

  实践中我们还经常听到"毕业实习"一词。"毕业实习",一般是指大学生在毕业之前,在学完全部课程后到实习单位参与一定实际工作,综合运用所学知识解决专业技术问题,从而得到全面锻炼,并进一步掌握专业技术的实践教学形式,它往往是与毕业设计相联系的一个准备性教学环节。

  4.勤工助学

  根据《高等学校勤工助学管理办法(2018年修订)》第四条规定,"勤工助学"是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的实践活动。勤工助学属于一种学生资助制度,资助对象更多的是家庭经济较为困难的学生,同时排除学生私自在校外兼职的行为。

  5.见习

  还有一个容易混淆的概念是"见习"。国务院在1957年发布的《国务院关于高等学校和中等专业学校毕业生在见习期间的临时工资待遇的规定》([57]议字第57号)中就提到了"见习"一词。见习针对的是已经毕业尚未就业的大学生,这也是见习与实习的最大区别。见习由各级人民政府或人民团体组织实施,其本质是一种就业适应性训练,即政府部门出资,企业提供培训基地。

  针对见习,不少地方政府发布过专门性文件。如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》规定见习的对象是毕业后一年内尚未就业的毕业生,北京市发布的《就业见习工作管理办法》(京人社毕发〔2019〕63号)则规定见习人员条件之一为毕业2年内未就业的北京生源高校毕业生、中专毕业生及技工院校毕业生。

  可以说,见习与实习是两个完全不同的概念,因此见习不在本文的讨论范围之内。

  (二)实习与勤工助学

  实习与勤工助学有一定的相似性,同时又有很大区别,实践中不少单位容易产生混淆,本部分着重进行区分。

  1.相同点

  先说相同之处。实习与勤工助学针对的对象均为本专科生和研究生;学校作为管理主体,负有对学生实习进行管理、教育和权益保障的义务;实习单位都应当严格遵守工作时间和休息休假的规定,保障顶岗实习和勤工助学学生获得合理报酬的权益;学生要严格遵守学校和实习单位的规章制度和劳动纪律;校外勤工助学与跟岗、顶岗实习都应当签订三方协议,明确各方的权利义务等。

  2.不同点

  为便于更清晰地掌握实习与勤工助学的区别,笔者结合《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》、《职业学校学生实习管理规定》和《高等学校勤工助学管理办法(2018年修订)》,整理出以下表格(表二)。

   

表二  实习与勤工助学的主要区别

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  三、实习生用工保护

  基于在校生的特殊身份,实习单位在招用实习生,应当遵循有关规定和程序,高校也应当与实习单位密切联系,共同加强对广大学生的教育和管理,维护实习生的合法权益,尤其是采取措施,强化对实习生、勤工助学人员的底线保护。

  (一)程序规范

  结合《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》和《职业学校学生实习管理规定》相关条文规定,以下将分别从高校、实习单位和实习生三个方面进行梳理。

  1.高校

  (1)要根据实践教学基本要求,制定实习大纲,安排实习内容。

  (2)根据专业特点和实习内容,确定实习组织形式。各类实习原则上由学校统一组织,开展集中实习,毕业实习、顶岗实习允许学生自行选择实习单位。

  (3)制定实习方案,选择符合要求的实习单位。根据生产实际和接收能力,错峰灵活安排实习时间,合理确定实习流程。

  (4)选配实习指导教师,指导学生实习。对自行选择单位分散实习的学生,也要安排校内教师指导。

  (5)会同实习单位共同制定实习计划,明确实习目标、任务、考核标准,及时处理实习中出现的问题,做好实习考核。严禁委托中介机构或者个人代为组织和管理学生实习工作。

  (6)进行实地考察评估,确定满足实习条件后,与实习单位签订合作协议,明确各方权利义务。未按规定签订协议,不得安排学生实习。

  另外,职业学校还应将学生跟岗实习、顶岗实习情况报主管部门备案等。未满18周岁的学生参加跟岗实习、顶岗实习,应取得学生监护人签字的知情同意书。

  2.实习单位

  实习单位应当配合高校共同制定实习计划,安排有关技术人员指导学生实习,与高校共同签订三方合作协议,做好学生的安全生产、职业道德教育。

  3.实习生

  学生自行选择实习单位的顶岗实习,学生应在实习前将实习协议提交所在职业学校,未满18周岁学生还需要提交监护人签字的知情同意书。

  (二)实体保护

  1.工作场所

  《职业学校学生实习管理规定》第十五条规定,职业学校和实习单位要依法保障实习学生的基本权利,并不得有下列情形:

    (一) 安排、接收一年级在校学生顶岗实习;

    (二) 安排未满16周岁的学生跟岗实习、顶岗实习;

    (三) 安排未成年学生从事《未成年工特殊保护规定》中禁忌从事的劳动;

    (四) 安排实习的女学生从事《女职工劳动保护特别规定》中禁忌从事的劳动;

    (五) 安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习;

  (六) 通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作。

  2.休息休假

  《职业学校学生实习管理规定》第十六条规定,除相关专业和实习岗位有特殊要求,并报上级主管部门备案的实习安排外,学生跟岗和顶岗实习期间,实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定,并不得有以下情形:

    (一) 安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆,以及其他具有较高安全风险的实习;

    (二) 安排学生在法定节假日实习;

  (三) 安排学生加班和夜班。

  3.报酬支付

  《职业学校学生实习管理规定》第十七条规定,接收学生顶岗实习的实习单位,应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素,合理确定顶岗实习报酬,原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%,并按照实习协议约定,以货币形式及时、足额支付给学生。

  根据《财政部 国家税务总局关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》(财税〔2006〕107号)规定,凡与中等职业学校和高等院校签订三年以上期限合作协议的企业,支付给学生实习期间的报酬,准予在计算缴纳企业所得税税前扣除。对中等职业学校和高等院校实习生取得的符合我国个人所得税法规定的报酬,企业应代扣代缴其相应的个人所得税款。

  4.不得扣押财物

  另外,职业学校和实习单位不得向学生收取实习押金、顶岗实习报酬提成、管理费或者其他形式的实习费用,不得扣押学生的居民身份证,不得要求学生提供担保或者以其他名义收取学生财物。

  对于实习生自身,《职业学校学生实习管理规定》明确,实习学生应遵守职业学校的实习要求和实习单位的规章制度、实习纪律及实习协议,保守实习单位秘密,服从现场教育管理,爱护实习单位设施设备,完成规定的实习任务,撰写实习日志,并在实习结束时提交实习报告。


  四、实习生安全保障

  实习生安全保障,是一个极其重要,在实践中又容易被实习单位忽视的问题。如何强化安全保障功能,在此强调两个方面。

  (一)安全生产与岗位培训

  实习单位应当健全本单位生产安全责任制,执行相关安全生产标准,健全安全生产规章制度和操作规程,制定生产安全事故应急救援预案,配备必要的安全保障器材和劳动防护用品,加强对实习学生的安全生产教育培训和管理,保障学生实习期间的人身安全和健康。

  实习单位应当会同职业学校对实习学生进行安全防护知识、岗位操作规程教育和培训并进行考核。未经教育培训和未通过考核的学生不得参加实习。

  (二)实习责任保险

  职业学校和实习单位应根据规定,为实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应覆盖实习活动的全过程,包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生人身伤亡,被保险人依法应承担的责任,以及相关法律费用等。

  学生在实习期间受到人身伤害,属于实习责任保险赔付范围的,由承保保险公司按保险合同赔付标准进行赔付。不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度的部分,由实习单位、职业学校及学生按照实习协议约定承担责任。职业学校和实习单位应当妥善做好救治和善后工作。


  五、实习与劳动关系的认定

  如何看待在校生实习与实习单位之间的法律关系,实践中可能更多地集中于劳动关系的认定方面。根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定,在校生利用业余时间勤工助学不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。该规定强调的,实际是在校生利用课余时间打工补贴学费、生活费,即不以就业为目的,进行短期或不定期劳务工作以获得一定劳务报酬。

  笔者同时梳理了部分地方法院或仲裁机构在该问题上的裁判意见(表三),供参考。


表三  部分地区实习期间关系认定裁审意见汇总

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  上述地方性规定,都明确在校生勤工助学、实习等,与单位不构成劳动关系,但实践中不少单位因处理不当,尤其是当一些学生发生人身伤害事故时,双方之间往往容易产生纠纷,在此列举两个实务案例进一步说明。

  (一)郭某诉江苏某大药房连锁有限公司劳动争议二审案 

  本案中,南京中院二审认为:被上诉人郭某虽于2008年7月毕业,但其在2007年10月26日明确向上诉人某公司表达了求职就业愿望,并进行了求职登记,求职人员登记表中登记其为2008届毕业生,2007年是其实习年。2007年10月30日郭某与某公司自愿签订了劳动合同。某公司对郭某的情况完全知情,双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见,签订了劳动合同,而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。郭某与某公司签订劳动合同时已年满19周岁,符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。二审维持了一审关于原告郭某与被告某公司于2007年10月30日签订的劳动合同有效的判决。

(二)北京某房地产经纪有限公司与李某某劳动争议二审民事判决书  

  本案中,北京市三中院认为:对于即将毕业的大学生,且用人单位知晓该大学生即将毕业的情况,大学生以毕业后即将就业为目的,向用人单位提供持续不间断的劳动,用人单位亦对该大学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下,可以认定构成劳动关系。李某某系即将毕业的学生,某公司亦知晓李某某即将毕业的情况,李某某以毕业后即将就业为目的至某公司实习,且实习期间向某公司提供持续不间断的劳动,某公司亦对李某某实施劳动管理并支付劳动报酬,故本院认为一审法院认定双方之间构成劳动关系并无不当,本院予以支持。二审维持了一审关于李某某与某公司于2015年11月29日至2016年7月14日期间存在劳动关系的判决。

  综合上述两个案例可以看出,在校生实习,并非绝对地排除劳动关系的认定,关键在于在校生实习的目的和内容,如果是以学习为目的,到机关、企业、事业单位等参加社会实践,巩固、补充课堂知识,获得一定的劳务报酬,则双方不存在劳动关系;如果是以就业为目的到单位实习,双方签订了有关合同或协议,明确岗位、报酬、福利待遇等情形,并受单位管理等,则双方构成劳动关系。这里提醒广大用人单位尤其要注意学生身份的转化,即学生取得毕业证的时间节点。

  六、实操建议

  实习单位在使用实习生时,应如何做好用工管理。在此,提出以下几点参考性建议:

  (一)签订实习协议。实习单位招用实习生,应当及时签订实习协议,对各方的权利义务进行明确。实习协议应当包括双方基本信息、实习时间、实习地点、实习内容、实习期间劳动保护、实习考核、违约责任等内容。对于约定实习报酬的,实习单位应当按照双方约定及时、足额支付。

  (二)强化安全保障。在校生身份特殊,实习单位在招用学生时,应加强对学生的安全教育和培训,强化底线保护。安排实习生工作应符合有关规定,如不得安排实习生参加有毒、有害和危险的生产作业以及超过学生身体承受能力、有碍学生身心健康的劳动。为保障实习生的人身安全,实习单位应尽可能为实习生购买意外伤害保险,一旦发生人身伤害,既可以保障实习生能够及时得到治疗,又可以降低单位的赔付压力。

  (三)掌握毕业信息。单位应当对实习生年龄、学籍、毕业时间等基本情况有清晰的了解,尤其是对一些即将毕业、以就业为目的实习生。实习生也有义务及时向实习单位告知其毕业情况。实践中,一般还是以实习生拿到毕业证书,作为认定双方建立劳动关系的标志。因此对于即将毕业的学生,实习单位应当严格按照实习期限,到期终止实习协议;对于留用的毕业生,则应及时签订书面劳动合同。

  (四)签订保密协议。实践中不排除实习生可能会接触到单位的经营战略、客户名单、组织架构等涉密信息,为防止有关信息泄露,实习单位可以与实习生签订实习保密协议,并约定相关的违约责任,违约金数额应当公平合理。对于实习生故意毁坏单位财物、因不诚信等行为给单位造成损失的,单位有权要求实习生承担赔偿责任。


熊海强

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