2013年4月27日，上海高院民一庭组织召开了2013年劳动争议案件业务研讨会，全市各级法院审理劳动争议案件的部分同志参加了会议。研讨会就劳动关系认定、外国人就业、工伤保险、劳动合同的订立、履行、解除或终止、竞业限制义务等疑难内容进行了充分的研讨。在形成初步意见后，我庭又召开数次会议，再次深入听取了部分法院的意见，最终形成如下综述意见。现将综述意见分述如下：

　　一、劳动关系的认定

　　1、关于单位与劳动者之间仅存在代为办理用工登记手续或缴纳社会保险费等关系，是否可认定该单位与劳动者存在劳动关系的问题

　　倾向认为，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。

　　2、关于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题

　　对于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题，审判实践中有不同意见。有的意见认为双方系特殊劳动关系；有的意见认为双方系普通劳动关系。根据征地补偿安置的相关政策，被征地农民安置途径有农业生产安置、重新择业安置、入股分红安置、异地移民安置等不同方式。对于选择重新择业安置的，征地保障单位与被征地人员一般需签订《征地保障协议书》并明确：“征地人员自愿选择养老保障加医疗保障加经济补偿的安置方式；协议签订后，征地保障单位不再安排个人工作岗位，不再向个人按月支付生活补贴，不再负责个人的其他待遇；个人如与外单位签订固定期限劳动合同，征地保障单位负责办理保障关系转移手续，然后中止保障关系。个人劳动合同终止或解除后，由征地保障单位恢复保障关系。从上述协议内容看，征地保障单位与征地人员仅存在支付相关社会保障费用的保障关系，不存在劳动关系。

　　研讨中，有观点认为征地保障单位、实际工作单位、征地人员三者之间系双重劳动关系。如前所述，征地人员与征地保障单位之间不存在劳动关系，且征地人员到其他单位工作的，相应的保障关系发生转移、保障费用支付义务便不再履行，此时仅存在征地人员与实际工作单位之间的法律关系，就其法律特征来看，并不符合司法解释三第八条规定的双重劳动关系的特征。倾向认为，征地人员到其他单位工作的，征地保障单位、实际工作单位、征地人员之间的法律关系并非司法解释三第八条规定的双重劳动关系。

　　二、外国人就业的相关问题

　　1、关于未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员主张其与用人单位存在劳动关系的，该诉请是否支持的问题

　　根据《中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25部门关于印发<</SPAN>外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法>的通知》（人社部发[2012]53号）的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，可以认定其与用人单位存在劳动关系。

　　2、关于外国人就业许可证上注明的单位与实际就业单位不一致时，如何认定外国人与实际就业单位之间法律关系的问题

　　《外国人在中国就业管理规定》第24条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。如外国人实际就业单位与就业证注明不一致的，违反了行政管理的强制性规定。故其与实际就业单位之间应认定不存在劳动关系。

　　3、关于外国人与用人单位在劳动合同中未就违约解除劳动合同的法律责任进行约定，法院如何处理违约解除的问题

　　对于外国人与用人单位在劳动合同中明确约定用人单位可根据《劳动合同法》规定的解除条件解除劳动合同，但未对用人单位违约解除应承担的责任做出约定，如外国劳动者要求恢复劳动关系，该诉请是否支持的问题，倾向认为，审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业的后果，故如用人单位违约解除劳动合同，外国人要求恢复劳动关系的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。

　　对于劳动合同约定用人单位违约解除需承担法律责任，但未约定具体赔偿方法的（即未约定损失的计算方式或具体数额），外国劳动者以用人单位违约解除劳动合同为由要求赔偿损失，该诉请是否支持的问题。倾向认为，参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。

　　三、工伤保险

　　关于停工留薪期内原工资福利是否包括加班费的问题

　　实践中，有的法院提出一些企业中劳动者加班已成为一种常态，且加班工资在其劳动报酬中占很大比例，故认为停工留薪期内的工资应当包含加班费。倾向认为，停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资计入正常工作时间工资的计算范围。

　　四、劳动关系的解除和终止

　　1、关于用人单位是否可以无理由解除或终止事实劳动关系的问题

　　目前法律法规对用人单位是否可以随意解除事实劳动关系、随意解除事实劳动关系是否需支付赔偿金未作明确规定。一种意见认为，事实劳动关系类似于不定期合同，根据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第16条和《上海市劳动合同条例》第40条的规定，劳动者和用人单位均可随时解除事实劳动关系，不存在违法解除的问题，也无需支付赔偿金。另一种意见认为，事实劳动关系不可无理由解除。无论是否签订书面劳动合同，用人单位违法解除或终止劳动关系的，均应按《劳动合同法》第48条规定处理。

　　倾向同意第二种意见。理由如下：首先，《劳动合同法》虽未对用人单位违法解除事实劳动关系是否需要支付双倍赔偿金的情况作出明确规定，但事实劳动关系从本质上讲仍是劳动关系，且事实劳动关系可通过补订书面劳动合同或因法律直接规定转化为劳动合同关系，故不能因双方存在事实劳动关系而得出不适用《劳动合同法》相关规定的结论。其次，从《劳动合同法实施条例》第6条规定来看，只规定在劳动者不愿与用人单位补订书面合同的情况下用人单位可终止劳动关系并支付经济补偿金，但未规定用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同的情况下可以随时解除或终止劳动关系。即将是否继续维持劳动关系的选择权赋予了劳动者一方，而非用人单位一方，也意味着用人单位不得随意解除或终止事实劳动关系。再次，如规定不签订书面劳动合同的用人单位可以随意解除事实劳动关系，可能导致一些用人单位随意规避法律，损害劳动者的合法权益。综上，用人单位违法解除或终止事实劳动关系的，应参照《劳动合同法》第48条的规定进行处理。

　　此外，对于实践中出现的一些用人单位已尽了诚实磋商义务，因不可归咎于任何一方责任导致无法与劳动者就劳动合同期限等必备条款达成一致意见的，用人单位可书面通知劳动者解除劳动关系，并支付经济补偿金。

　　2、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题

　　实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见：一种意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性。第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。

　　倾向认为，虽《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

　　3、关于用人单位违法解除劳动合同，个人也存在过错的，用人单位是否仍然需要全额支付赔偿金的问题

　　《劳动合同法》第48条规定用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，用人单位应按法律规定支付赔偿金。该条规定并未对劳动者存在过错可适用过失相抵原则作出明确规定。同时，从过错程度来看，如劳动者存在故意或重大过失的，用人单位完全可以依据公司规章制度的规定依法解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情况；如个人仅存在一般过错，因其过错未达到严重违反用人单位规章制度的程度，用人单位一般只能依据规章制度等规定对劳动者进行处罚，而不能因此解除劳动合同。故倾向认为，如审查认为用人单位系违法解除劳动合同，且劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，即使个人存在一定过错，用人单位仍需依法全额支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　五、竞业限制

　　关于劳动者在职期间违反保密义务是否向用人单位支付违约金的问题

　　经讨论，大家一致认为《劳动合同法》第23条第1款规定的保密义务不仅包括劳动者离职后的竞业限制义务，还应当包括在职期内保守商业秘密的义务。在职期内保守商业秘密不仅是合同约定的义务，也是基于诚实信用义务产生的一种法定义务，劳动者应遵守和履行。但对用人单位诉请要求劳动者按照劳动合同或其他协议约定，支付在职期间违反保密义务的违约金，法院是否支持的问题，审判实践中存在不同意见。一种意见认为，《劳动合同法》第23条第2款仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，未规定劳动者在职期内违反保密义务需支付违约金，故即使双方约定劳动者在职期内违反保密义务需支付违约金的，该约定也系无效约定。另一种意见认为，《劳动合同法》第25条规定违反本法第22条和23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而从该法第23条第1款规定来看，并未将在职期内劳动者违反保密义务承担违约金的情形排除在外，故双方约定系有效约定。

　　倾向认为，对于违反保密义务是否向用人单位支付违约金的问题，从《劳动合同法》第23条第2款、第25条规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定，而目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，但未明确规定在职期内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不宜规定由劳动者承担违约金。同时，如果劳动者在职期内违反保密义务给用人单位造成损失，根据《劳动合同法》第90条规定“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，用人单位可通过赔偿实际损失的方式来获得救济。故劳动合同中关于在职期内劳动者违反保密义务需支付用人单位违约金的约定系无效约定，用人单位主张劳动者支付在职期间违反保密义务违约金的，应不予支持。