2014年10月24日，市高法院民一庭在沙坪坝区法院召开了劳动争议法律适用问题研讨会。市高法院民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅、庭长助理宋宗宇及各审判长、市一中法院民四庭庭领导及部分审判长、五中法院民四庭庭领导、沙坪坝区法院分管院、庭领导及部分法官参加了会议。市人社局、市劳动人事争议仲裁院、市总工会的相关领导也应邀参加了会议会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：

　　一、劳动者入职不满一个月即受工伤，劳动者工伤后停工治疗未到用人单位上班，如用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，是否应支付二倍工资？

　　与会代表一致认为，我国《劳动合同法》第十条关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同规定中的“一个月是法律赋予劳动者和用人单位犹豫和磋商的合理期间。在此期间，如劳动者发生工伤事故，虽然用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的义务，但是因劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对于自己以后能否胜任原工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确的认识和判断，故对于劳动者入职不满一个月即受工伤的，该劳动者从工伤事故发生之日起至劳动者恢复用工关系之间的期间或者该劳动者从工伤事故发生之日起至用人单位收到市级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论之日之间的期间，应当从《劳动合同法》第十条规定的“1个月期间中扣除。扣除前述期间后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的期间超过一个月的，应按照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的规定向劳动者支付二倍工资。

　　二、法定休假节日加班工资如何计算？

　　与会代表一致认为，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条 “用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。 之规定，结合《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第二条第1项“用人单位安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准百分之三百的工资之规定，法定休假节日为带薪休假日，劳动者在法定休假节日加班的，用人单位应当另行按照相关规定标准支付加班工资，该加班工资中不含劳动者带薪休假日期间正常应得工资。

　　三、劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件逾期未作出受理决定或者超出审理时限未审结，劳动者向劳动争议仲裁委员会所在地法院提起诉讼并获受理，受理法院对该案件无管辖权时如何处理？

　　与会代表一致认为，受理法院应当将案件移送有管辖权的法院，由有管辖权的法院审查案件是否经过劳动争议仲裁程序并参照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第一条之规定办理。

　　四、用人单位没有为劳动者缴纳医疗保险费，劳动者享受的医疗保险待遇损失如何确定？

　　第一种意见认为，劳动者主张医疗保险待遇损失时举示了医疗费用缴费收据的，应认定劳动者已经履行了基本的举证义务。如用人单位认为医疗费用缴费收据中有不属于由医疗保险报销费用的项目，应由用人单位承担举证责任。否则，用人单位将承担举证不能的不利后果，应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。

　　第二种意见认为，劳动者主张医疗保险待遇损失时举示了医疗费用缴费收据的，应认定劳动者已经履行了基本的举证义务。用人单位即使认为医疗费用缴费收据中有不属于由医疗保险报销费用的项目，但因用人单位未为劳动者履行购买医疗保险的义务，导致劳动者在就医过程中缺少医保部门对医疗费用进行审核和控制的程序，由此而扩大的损失应当由用人单位负担。故用人单位应当对该收据载明的全部费用承担赔偿责任。

　　市高院民一庭赞同第一种意见。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位因未为劳动者缴纳医疗保险费而应向劳动者赔偿的损失系“医保待遇损失，假如用人单位依法为劳动者足额缴纳了医疗保险费用，劳动者能享受的待遇也是在医保基金支付的范围之内，而非医疗费用缴费收据所载明的全部费用。故人民法院在支持劳动者关于“医保待遇损失诉求时就不应将损失范围扩大到医保基金支付的范围之外。如果劳动者与用人单位就医疗保险费的缴费数额发生争议的，则人民法院可以以证据不足驳回劳动者主张医疗保险待遇损失的诉讼请求。

　　五、在非劳务派遣的情况下，与劳动者签订劳动合同的单位和劳动者提供劳动的单位不一致的，如何认定劳动关系及责任承担？

　　第一种意见认为，如劳动者与用人单位签订劳动合同并受用人单位指派到其他单位工作的，应认定劳动者与用人单位建立劳动关系。

　　第二种意见认为，应根据劳动关系的构成要件以及当事人的意思表示来对是否建立劳动关系进行综合判断。如果用人单位与劳动者签订劳动合同后将劳动者安排到关联单位工作，但仍由原单位支付劳动报酬、购买社会保险，劳动者也没有与实际用工单位就建立新的用工关系达成合意，应认定签订劳动合同的单位与劳动者建立劳动关系。但在责任承担上可由原单位和实际用工单位共同负担。如果用人单位与劳动者签订劳动合同后将劳动者安排到另一单位工作，并由实际用工单位进行管理、支付劳动报酬和购买社会保险，原用人单位不参与对劳动者的管理、支付劳动报酬和社会保险费等，劳动者也无异议，应认定劳动者与实际用工单位建立劳动关系。

　　市高法院倾向赞同第一种意见。该意见裁判规则清楚，也符合劳动合同法法理，有利于统一裁判尺度。

　　六、劳动者依据《劳动合同法》第三十七条以书面形式提出辞职，但未提前三十日通知用人单位，劳动合同的解除时间如何确定？

　　与会代表一致认为，对于劳动者向用人单位递交辞职申请后即离职的情况，用人单位同意劳动者辞职的，劳动合同在用人单位同意之日解除；用人单位未同意或者劳动者递交辞职申请后仍在单位工作直至三十日期满的，劳动合同于三十日期满之时解除。

　　七、劳动者依据《劳动合同法》第三十七条提出辞职，但三十日预告期满后继续在用人单位工作的，劳动合同是否解除？

　　第一种意见认为，《劳动合同法》要求劳动者辞职应提前三十天通知用人单位，是为了给予用人单位招用新人和调整岗位一个合理期限，避免生产经营活动受到影响。因该“三十天的期限并非劳动者的“辞职犹豫期，劳动者作出的辞职意思表示到达用人单位后不具有逆转性，故即使劳动者递交辞职申请后继续在用人单位工作，且用人单位亦予以接受的，仍应视为双方自三十日期满后建立了新的劳动合同关系。用人单位明确同意原劳动合同继续的除外。

　　第二种意见认为，劳动者在三十日预告解除期满后继续在单位工作，应认定劳动者以自己的行为表明撤销了辞职申请，应视为劳动者与用人单位就继续履行原劳动合同达成合意。

　　市高院民一庭倾向赞同第二种意见。即应视为劳动者与用人单位就继续履行原劳动合同达成合意。

　　八、工伤职工受工伤前12个月跨越两个年度的，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“统筹地区职工平均工资具体是指哪一年度的社平工资？

　　与会代表一致认为，应按职工受伤之日的上一年度和当年度社平工资分别计算，综合确定其平均工资。如当年度社平工资尚未公布，劳动者同意按照上一年度社平工资计算的，可以准许。如劳动者不同意按照上一年度社平工资计算的，应待当年度社平工资公布后再行处理。

　　九、劳动者因在原用人单位参加养老保险，导致新用人单位不能或者迟延为其参加养老保险，劳动者能否依据劳动合同法第三十八条的规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？

　　与会代表一致认为，非因用人单位的过错导致未能给劳动者依法缴纳养老保险的，劳动者不能依照《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

　　十、用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，但之后已为劳动者缴纳，劳动者能否依据《劳动合同法》第三十八条第三项的规定请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？

　　与会代表一致认为，《劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权。虽然《劳动合同法》没有对此规定除斥期间，但是我国《民法通则》、《合同法》对除斥期间均有相应规定，形成权的行使应受一定期限限制。因此，如用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，劳动者如依照《劳动合同法》第三十八条的规定请求解除劳动合同，则人民法院可以按照《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效期间来掌握。

　　十一、用人单位和劳动者能否约定以支付社保补贴的形式替代参加社会保险？

　　与会代表一致认为，用人单位和劳动者不能以约定支付社保补贴的形式替代参加社会保险。社保补贴也不属于劳动者工资的组成部分，如用人单位为劳动者补缴社保后，可以请求劳动者返还已经领取的社保补贴。

　　十二、劳务派遣中，劳动者发生工伤事故后，向劳动者支付工伤保险待遇的主体是用人单位，还是由用人单位和用工单位承担连带责任？

　　与会代表一致认为，根据《劳务派遣暂行规定》第八条、第十条的规定，应由用人单位对劳动者承担工伤保险责任，但用人单位也可以与用工单位就内部责任如何承担进行约定。

　　十三、劳务派遣中，劳动者能否依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同？

　　第一种意见认为，《劳动合同法》第五十八条第二款只是对劳务派遣合同的最短期限作了规定，该法第十四条并未将劳务派遣合同排除在外。结合《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款“被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。及《劳务派遣暂行规定》第十五条的规定，劳务派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条的规定，并请求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持。

　　第二种意见认为，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施， 结合《劳动合同法》第五十八条第二款关于“劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同的规定，在法无明确规定的情况下，目前不宜认定劳动者可以依据《劳动合同法》第十四条的规定，要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同。

　　市劳动争议仲裁院倾向于赞同第二种意见。

　　市高院民一庭倾向赞同第一种意见。劳务派遣的工作岗位虽然具有临时性、辅助性或者替代性的特点，但是劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系并不具有前述特点，并且劳务派遣工作岗位对技能要求较高，故应当允许劳动者要求劳务派遣单位依法签订无固定期限劳动合同。

　　十四、对于用人单位少缴或未缴纳社保费用，劳动者以社保费用为标的起诉，要求用人单位支付或赔偿，应当判决驳回其诉讼请求还是裁定驳回起诉？

　　与会代表一致认为，劳动者请求判令用人单位将应当缴纳的社保费用直接向其支付的，因劳动者不属于社保费用的收取主体，不具有适格主体资格，人民法院应当裁定驳回其起诉；若劳动者认为用人单位应当缴纳的社保费用属于劳动者的损失，请求法院判令用人单位赔偿该损失的，因该费用不属于劳动者的损失范围，故人民法院应当判决驳回其诉讼请求。

　　二?一四年十二月八日