2014年7月11日，市高法院民一庭在九龙坡区法院就该院请示的劳动争议案件法律适用疑难问题进行了专题研讨。市高法院民一庭庭长彭贵、庭长助理宋宗宇、助理审判员谭振亚，一中法院民四庭副庭长潘晨，五中法院民四庭庭长祝来新、副庭长王伯文、审判长邓方彬、审判员何流，九龙坡区法院副院长李洪亮、杨正文及相关业务庭室人员参加了会议。市人社局调解仲裁处处长关枢、工伤保险处处长吴虹、调研员向素萍，市劳动人事争议仲裁院副院长李秀文以及九龙坡区人社局相关部门领导应邀出席了会议。现将研讨情况综述如下：

　　一、工伤职工在停工留薪期和鉴定期间均结束后，未回用人单位上班的，如何认定其性质？应当采用何种标准确定其待遇？

　　一致意见认为，工伤职工在停工留薪期和鉴定期满后，若用人单位已行使管理权要求非一至四级工伤职工上班但其未上班的，用人单位可以按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定处理，符合法定解除条件的，用人单位可以依法解除与工伤职工的劳动关系。人民法院可以认定该工伤职工的行为为旷工行为。如果工伤职工主动要求上班，但是用人单位未安排工作岗位的，不宜认定为旷工。

　　在劳动关系存续期间，因用人单位原因导致职工未能上班的，应按工伤职工的正常工资标准向其支付报酬。因工伤职工自身原因未上班的，可以按最低工资标准向工伤职工支付报酬。

　　二、建筑企业违反法律规定将工程转包、违法分包给无用工主体资格的单位或自然人，该单位或自然人使用的人员因工受伤后，向建筑企业主张工伤保险、工资报酬之外的其他权利的，应否支持？

　　法院一致意见认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担。该规定仅规定由建筑企业承担用工主体责任，不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系。建筑企业因无用工主体资格的单位或自然人非法用工承担用工主体责任。因此，劳动者主张工伤保险、劳动报酬之外的其他权利的，不予支持。

　　市人社局调解仲裁管理处认为，建议删除“不宜据此认定建筑企业与劳动者之间存在事实劳动关系，明确责任承担即可，不涉及劳动关系判定问题。

　　三、《工伤保险条例》与《重庆市人民政府关于统一社会保险缴费基数和社会保险登记缴费申报程序的通知》中关于工伤职工“本人工资的计算方法存在差异，应当如何掌握？

　　一致意见认为，工伤职工的“本人工资应当根据《工伤保险条例》的规定予以界定，即工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月缴费工资。用人单位未为职工办理工伤保险的，工伤职工的“本人工资应当根据工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均月工资进行确定。

　　四、工伤职工住院期间的护理费标准，应当如何掌握？

　　一致意见认为，鉴于工伤职工住院期间的护理费没有明确规定统一的标准，因此，人民法院可以根据案件的实际情况，结合当时的市场行情灵活掌握。

　　五、因本单位其他员工侵权行为受到伤害并被认定为工伤的劳动者，既要求用人单位承担侵权赔偿责任又要求享受工伤待遇的，应当如何处理？

　　一致意见认为，根据市高法院《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》（渝高法发〔2013〕7号）规定：由于第三人的原因造成工伤，工伤职工或者因工死亡职工的遗属可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。该规定中的“第三人应当指用人单位以外的第三人。劳动者受伤如因本单位其他员工的行为造成，并不存在用人单位、劳动者之外的第三人，因此不适用上述规定。

　　六、劳动者未办理离职手续擅自离开用人单位的，劳动合同解除的时间应当如何确定？

　　一致意见认为，劳动者未办理离职手续擅自离开用人单位的，用人单位可以按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定进行处理。符合法定解除条件的，用人单位可以依法解除劳动合同。但是，劳动合同的解除需要有明确的意思表示。

　　如果劳动者和用人单位以不同理由解除劳动合同的，应当根据各自作出意思表示的先后顺序依次审查解除劳动合同的原因及效力，进而确定劳动关系解除的时间。对于用人单位已经行使解除权及劳动合同解除时间的举证责任由用人单位承担。

　　七、劳动者以用人单位没有支付未休年休假工资为由，要求用人单位支付经济补偿的，应否支持？

　　一致意见认为，根据《市高法院民一庭关于当前民事审判若干问题的解答》第25条精神，带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休假应享受的待遇应属于工资报酬范围。因此，用人单位未依法向劳动者支付未休年休假工资的，劳动者有权据此请求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。

　　八、劳动者与用人单位就入职时间存在争议的，如何分配举证责任？

　　一致意见认为，对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应当由劳动者承担举证责任。劳动者举示证据能够证明与用人单位存在劳动关系或者用人单位对双方存在劳动关系并无异议但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。

　　九、已达退休年龄的人员，与用人单位能否建立劳动关系？

　　法院一致意见认为，我国《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。据此，劳动者依法享受基本养老保险待遇后，可以认定其与用人单位之间的劳动合同终止。已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，可以与用人单位建立劳动关系。但是，此种情形下，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能全面享受正常劳动关系所应有的待遇。

　　市人社局调解仲裁管理处认为，已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，不宜认定为与单位建立劳动关系，但对于劳动者请求工伤保险待遇、工资报酬的请求予以支持。

　　十、劳动者在用人单位工作不满15年就达到法定退休年龄。工作期间用人单位未为劳动者缴纳养老保险，劳动者请求用人单位赔偿未缴纳养老保险所致损失的，应否支持？

　　一致意见认为，应当予以支持。因为即使劳动者在用人单位工作不满15年就达到法定退休年龄，劳动者在退休后仍然可以灵活就业人员身份继续参加养老保险。只要在用人单位的工作年限加上灵活就业期间合计缴满15年保险费，劳动者仍可享受养老保险待遇。因此，在劳动关系存续期间用人单位未为劳动者缴纳养老保险，导致劳动者在退休后也不能以灵活就业人员身份继续参加养老保险，进而给劳动者造成未缴纳养老保险待遇损失的，用人单位应当赔偿。

　　十一、仲裁裁决作出后，当事人仅就部分裁决内容提起诉讼，对未起诉的仲裁裁决内容应当如何处理？

　　一致意见认为，仲裁裁决作出后，当事人仅对部分裁决内容不服提起诉讼的，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求是否成立进行审理。对当事人均未提起诉讼的仲裁裁决事项，人民法院不作为审理对象，但应在“本院认为中予以确认，并对仲裁裁决中的肯定式裁决项在判决主文中予以列明。

　　十二、劳动者和用人单位在劳动合同中约定，以基本工资或法定最低工资作为加班工资的计算基数，该约定是否有效？

　　一致意见认为，加班工资应当高于劳动者正常工作时间的工资。劳动者和用人单位在劳动合同中约定“以基本工资或法定最低工资作为加班工资计算基数的，如果劳动者实际所得的加班工资高于劳动者正常工作时间的工资的，该约定有效。

　　2014年7月30日