【摘录】江苏劳动人事争议裁审指南征求意见稿(2015)

发布时间:2016-01-06 10:39:00   浏览:

发文机关:江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员
发布日期:2015年08月01
生效日期:2015年08月01
时效性   :现行有效
文号      :
  1、劳动者以用人单位的工资欠条或在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议为证据,直接向人民法院起诉的,因这类争议的性质仍是劳动争议,故仍适用关于仲裁时效期间为一年的规定,而不适用两年诉讼时效的规定。该情形视为克扣工资。
  工资欠条或调解协议中明确约定付款日期的,从履行期限届满之次日起开始计算仲裁时效。工资欠条或调解协议中未明确约定付款日期的,因双方达成协议表明债务履行期限已届满且劳动者已向用人单位主张权利,故应从欠条出具或调解协议签订第二天开始计算仲裁时效期间。
  2、劳动关系中,对于纯粹因人身性的义务违反而产生的请求权,如劳动者要求用人单位为其办理退工手续或转移档案、社会保险手续的,因这些义务是用人单位的法定义务,其履行关系到劳动者基本生存权与就业权的实现,具有强制性,因此,劳动者的这些请求权不适用仲裁时效的规定。但对这些人身性义务的违反同时可能产生财产性的请求权,如因用人单位不为劳动者办理退工手续或档案、社会保险转移手续,劳动者以此主张用人单位赔偿损失的,则仍应在仲裁时效期间内提出,仲裁时效从劳动者知道或应当知道权利受侵害之日起开始计算。
  3、劳动者以劳动合同被用人单位解除为由主张经济补偿金的,应就其主张符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形承担举证责任,而由用人单位对不支付经济补偿金的抗辩,即解除的原因是劳动者辞职或劳动者存在过错承担举证责任。劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,各自承担举证责任,均不能举证证明的,视为双方协商一致解除劳动关系,由用人单位支付经济补偿金。
  4、因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议而被人民法院驳回起诉的,仲裁裁决的法律效力问题。人民法院的生效判决和裁定具有既判力,被生效判决和裁定确认的事实具有确定性,与该生效裁判相反的事实认定不能作为任何具有可强制执行效力的法律文书进行裁决的前提和基础。因此在法院认定主体资格错误或仲裁裁决不属于劳动争议后,建立在与法院生效裁判相反的事实认定基础上的仲裁裁决当然不具有法律效力。
  5、人民法院审理劳动争议案件时是否可以追加诉讼当事人。当事人不服仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院经审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。
  6、在保障劳动者职业安定权与用人单位的经营自主权之间寻求平衡。在《劳动合同法》已对合同期限自由进行严格控制的制度设计下,尽量引导用人单位将签订无固定期限劳动合同作为普遍情形,将签订固定期限劳动合同作为例外情形,并在此前提下,适当放宽对用人单位解雇条件的限制。如对于劳动者是否违反用人单位规章制度的审查,应着重对规章制度有效性进行审查,而对于规章制度的具体内容尽可能尊重用人单位用工自主权及与劳动者双方共同制定与协商的结果。
  7、重塑劳动法的"意思"理论,着重审查合同的实际履行状况。劳动合同虽然基于当事人的合意而产生,但其内容有时未必是劳动者自由意思的表达。在劳动争议裁审过程中,必须重构不同于民法的独特的"意思"理论,根据当事人真实的从业状态分析判断劳动关系成立与否,而不是仅仅看当事人的合意。
  8达到法定退休年龄的人员与雇用单位之间劳动关系认定的问题。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议,按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,双方之间用工情形符合劳动关系特征的,应认定双方形成特殊劳动关系,具体处理意见如下:(1)双方当事人可以订立口头协议,任何一方可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。(2)双方之间关于试用期、工作时间、休息休假、劳动保护、最低工资的争议,适用《劳动合同法》的规定予以处理。(3)劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由,主张社会保险待遇赔偿的,不予支持,工伤保险待遇除外。(4)劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的,应予支持。
  9、饭店实行"包厨",厨师长自己招用的厨师或厨房其他工作人员与饭店之间的劳动关系认定问题。实行包厨的饭店,对厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,应根据不同的情形区别对待:如果包厨的厨师为原饭店内部工作人员,其他厨师及厨房工作人员系厨师长以饭店的名义招用,且被招用人员有理由相信该厨师长能够代表饭店的,则应当认定厨师长与厨房工作人员均与饭店存在劳动关系;如果实行包厨的厨师长与饭店之间为平等民事主体之间的承包关系,厨房工作人员均由厨师长自行聘用,工作期间,这些人员只接受厨师长的指挥管理,由厨师长支付其工资,则该种情形下用工法律关系的处理与建筑领域内的劳动关系一致。
  10、出租车司机与出租车公司之间的劳动关系认定问题。出租车公司所采取的挂靠经营模式与一般的违法挂靠经营不同,出租行业的挂靠经营是得到政府和法律的认可的。在具体的日常管理中,出租车司机虽然独立经营,但对出租车在占有、使用、受益处理中任意一项权能行使都受到出租公司在管理上的限制。出租车公司也为驾驶员,包括二驾办理从业资格证和监督卡,为出租车司机缴纳各项税费,代办保险,并对出租车和司机有全方面的监督和培训的责任。因此,出租车公司与出租车司机之间,其实质并非挂靠,而是借用了挂靠的概念,在出租车行业内部实施的有别于承包的独特管理方式。故不应当因"挂靠"的名称而割裂出租车公司与司机之间的劳动关系。
  11、法律规定"视为"双方已订立无固定期限劳动合同后,用人单位是否仍应履行签订书面劳动合同的义务。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,或者劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,均应视为双方已订立无固定期限劳动合同,用人单位仍然应当与劳动者补签书面劳动合同,但劳动者主张支付双倍工资的,不予支持。
  12、符合订立无固定期限劳动合同的情形下,劳动者和用人单位均同意续订劳动合同,但对订立劳动合同的类型及具体的合同条款发生争议的,如何处理。
  劳动者和用人单位均同意订立无固定期限劳动合同,但对劳动合同的权利义务内容不能协商一致的,按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。因劳动者的原因未能签订书面劳动合同的,劳动者要支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资的,不予支持。
  意见一:用人单位愿意订立无固定期限劳动合同,而劳动者要求订立固定期限劳动合同,双方对此不能达成一致意见的,用人单位应当按照劳动者的要求,与之签订固定期限劳动合同。
  意见二:用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者拒绝签订的,用人单位依照《劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的,应予支持。
  13、竞业限制条款约定不清的处理。用人单位与劳动者约定了竞业限制但未约定经济补偿,或者虽然约定经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制约定仍然有效,对双方均有约束力。用人单位按最低以上标准或按约支付经济补偿金后,要求劳动者履行竞业限制义务,或请求劳动者承担违反竞业限制义务违约责任的,应予支持。如果用人单位没有实际支付,或者支付低于最低标准的,劳动者在累计达三个月的情形下,享有单方解除权,其可以选择解除竞业限制约定,也可以选择继续履行,选择继续履行的,有权要求用人单位按约定标准或最低标准补足。选择解除的,有权要求用人单位支付劳动者已履行竞业限制义务期间的经济补偿。
  14、调职合理性的判断标准。认定工作岗位调整的合理性应从以下几个方面判断:1.劳动基准法的限制。用人单位不得违反法律基准性规定,安排劳动者从事法律禁止其从事的工作。2.权利不得滥用的限制。(1)用人单位所做调职决定须具有经营上之必要性,若无必要性,则无合理性。(2)用人单位所做调职决定不应使劳动者尊严或技能受损。用人单位对劳动者有保护照顾义务,如果因为调动使劳动者过去的技能、常识突然被否定,行业中之尊严亦受损失,则此项调动即已违反雇主保护照顾义务。(3)用人单位所做调职决定不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。如需降低报酬或者减少福利待遇,应当具有合理的理由。用人单位调整岗位应适度考虑劳动者的家庭状况,是否有老年人或家庭成员需要照看,上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等等。如果对劳动者个人与家庭状况的因素不予考虑,或者对因变更对劳动者带来的不利益不予补偿,则有不合理之嫌。
  15、劳动者对合理调职的服从义务。用人单位对岗位进行合理变更的,劳动者应当予以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议,应当采用协商的方式解决,而不应当以消极怠工的方式进行抑制或对抗。故如果劳动者拒不到新的工作岗位报到,按照用人单位规章制度确属严重违纪的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。
  16、女职工在辞职或与用人单位协商解除劳动合同,又以发现自己已怀孕为由主张撤销辞职申请或解除协议、恢复原劳动合同继续履行的,不予支持。
  17、用人单位单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,应予支持。但在起诉前用人单位已经补正相关程序的除外。用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。
  18、劳动者伪造学历、隐瞒婚育情况是否构成欺诈的问题。《劳动合同法》第26条规定了因欺诈订立的劳动合同无效。第39条第五项则规定了用人单位可以解除因劳动合同无效而形成的事实劳动关系。对于劳动者是否构成欺诈,可从以下几方面进行判断:首先,看用人单位在招聘劳动者时是否对学历或资格证书、履历等有明确的特殊要求,有特殊要求的,说明用人单位对相关学历或资格证书、履历等与劳动合同直接相关的基本情况关注度高,劳动者作虚假陈述的,可以认定为欺诈。其次,看双方订立劳动合同的基础与劳动者的不诚信行为相关程度。如果劳动者的不诚信行为与订立劳动合同的基础密不可分,则劳动者的不诚信行为构成欺诈。例如,如果劳动者应聘的是某单位的门卫,对于其在以往工作中曾驾车肇事的事实没有告知,并不必然导致合同无效。反之,如果岗位与其要求的学历具有一定的联系,即使能力匹配工作,亦可认定构成欺诈。因为,诈欺的撤销制度首要保障的是当事人不受有瑕疵意思表示之拘束,与是否因此造成雇主损失或有损失之虞的解除制度目的不同。但我国劳动合同法没有规定可撤销的劳动合同制度,故在劳动合同不可撤销的情形下,应允许合同的当事人解除该具备可撤销因素的劳动合同。再次,要看用人单位的录用条件或告知要求是否违反法律和公序良俗。如用人单位在面试中要求女性求职者提供婚姻、生育状况,求职者即使有隐瞒也不构成对告知义务的违反,用人单位不能以此主张劳动者欺诈而导致合同无效。最后,用人单位以劳动者伪造学历或提供其他虚假情况构成欺诈为由解除事实劳动关系的,必须及时行使解除权,不能事后再以此为由解除劳动合同。
  19、女职工违反计划生育规定生育的,用人单位能否解除劳动合同。2012年4月28日实施的《女职工劳动保护特别规定》第五条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。该法同时删除了原规定中"女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定"的表述。上述规定的变化反映出立法对违反计划生育职工劳动关系管制的放松。故自《女职工劳动保护特别规定》实施后,用人单位以女职工违反计划生育为由解除劳动合同的,不予支持。在《女职工劳动保护特别规定》实施前,用人单位作出辞退超计划生育女职工的决定的,则需以依法制订的规章制度为依据。
  20、用人单位未依法定期预告解除劳动合同的效力如何确定。如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定,只是存在未提前30日通知劳动者的程序瑕疵,则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即"代通知金"加以补正,不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。
  21、劳动合同终止。1.劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的24时为准,不因届满日为法定休息日而顺延。2.劳动合同终止情形法定,双方不得在合同中约定终止的情形。3.劳动合同期满自动终止。劳动合同终止与解除的区别在于,劳动合同的终止是基于法定事由的出现导致双方的劳动权利义务关系消灭,而不是基于一方或双方当事人的意思表示。劳动合同期满后原劳动合同自然终止,用人单位如果要继续留用劳动者,应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后,不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应当及时书面通知劳动者终止劳动关系,此时双方之间仍只签订了一次劳动合同,未能续签劳动合同的过错不在用人单位,用人单位终止劳动关系无须支付经济补偿金,但要支付劳动合同终止后实际工作期间的劳动报酬。
  22、用人单位违法解除劳动合同,劳动主张恢复原劳动合同继续履行或主张赔偿金的,如何处理?用人单位违法解除劳动合同,劳动者主张恢复原劳动合同继续履行的,不仅要审查造成劳动合同不能继续履行的客观情况,还要考虑主观情况,如果用人单位主观上确实不愿履行,可根据劳动合同法第四十八条的规定,确认劳动合同已无法继续履行,并应当向劳动者进行释明,告知其可以变更诉讼请求为要求用人单位支付违法解除的赔偿金。如果劳动者坚持不变更,则应当驳回其要求继续履行劳动合同的请求,并告知其可以另案主张用人单位给付违法解除的赔偿金。在用人单位愿意继续履行原劳动合同的情况下,仲裁委或人民法院依法可撤销用人单位作出的违法解除决定,劳动者主张用人单位给付解除决定作出后至仲裁、诉讼期间的原工资待遇的,应考虑劳动者在其中是否存在过错,根据过错分担的原则对赔偿责任进行限制,而不能一律支持劳动者要求支付原工资待遇的诉讼请求。
  23、支付双倍工资的期限确定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订劳动合同的前一日,最长为十一个月。劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,超过一个月未续订书面劳动合同的,用人单位应按照上一期合同期满之日起的次日起每月向劳动者支付两倍的工资,最长为十一个月。未签合同的双倍工资赔偿问题,属于连续侵权行为导致的法律后果,仲裁时效从侵权行为终了之日起算,最迟从双方视同签订了无固定期劳动合同时起算。
  24、应当签订无固定期劳动合同而不签订的双倍工资支付问题。用人单位在劳动合同期满时,未与符合签订无固定期劳动合同的劳动者续签合同的,用人单位应支付劳动者二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日,截止时间为补订合同的前一日,最长不超过十一个月。劳动者虽符合签订无固定期劳动合同的条件,但与用人签订固定期劳动合同之后,又主张未签无固定期劳动合同双倍工资的,不予支持。
  25、劳动者拒签书面劳动合同的,应如何处理?双倍工资罚则制度设置目的是为了规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同,旨在限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。因劳动者的原因导致书面劳动合同未签订的,对劳动者请求用人单位支付双倍工资差额的诉请,应不予支持。但应由用人单位对没有签订书面劳动合同的原因承担举证责任。
  26、用人单位安排职工每周工作6天,每周工作时间未超过40小时,职工在周六上班是否属于休息日加班?国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前述规定的统一工作时间的事业单位,可根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整,但应保证职工每周工作时间不超过40小时,每周至少休息1天。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天,每周不超过40小时的工作制度,并不违反相关规定,职工星期六上班不属于休息日加班,用人单位无需支付加班费。但用人单位规定的6天工作时间超过40小时的,超出部分应作为休息日加班,按加班时数支付200%的加班工资。
  27、保安、门卫主张加班工资的如何处理。与值班是否为加班相关的另一问题是是否为值班的问题。对于保安、门卫下班后的工作能否认定为值班以及如何支付报酬,应根据保安、门卫的劳动强度和对时间的支配程度来进行区别对待。第一,如果保安、门卫吃住都在单位,特别是有的门卫全家都吃住在门卫室,这种情形下,其工作和生活没有明显的区分,工作内容没有上下班的区别,其工作特点符合不定时工作制。第二,如果保安、门卫在下班后只进行简单的巡视和看守任务,处于待命状态,夜间还可以睡觉,这种情况可认定为值班。第三,如果门卫有充足的证据表明是单位安排其在工作时间之外继续履行门卫的职责,其工作内容与本职工作差异不大,则可以认定为工作时间,如果不是实行"三班倒"的,超出标准工时的时间段应认定为加班。
  28、劳动者达到或超过法定退休年龄,因用人单位未依法为其缴纳养老保险,且社会保险经办机构不能补办,导致其无法享受养老保险待遇,主张用人单位赔偿其养老保险待遇损失如何处理?劳动者达到退休年龄时,因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的,如果劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿;工作年限满十五年的,用人单位应当按照统筹地区社会保险经办机构核定的,以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准,并按其应当缴费年限确定养老金数额,按月支付给劳动者养老保险待遇,并根据当地养老保险待遇水平进行调整。
  上款规定中同一用人单位工作年限满十五年的劳动者,经本人提出,并与用人单位协商签订协议的,可由用人单位向劳动者一次性支付养老保险待遇损失;此外,如劳动者有证据证明用人单位存在注销、吊销、撤销、解散、破产等情形导致无法按月支付养老保险待遇的,用人单位亦应向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。一次性支付的养老保险待遇损失以劳动者申请仲裁当月的养老金数额为计算标准,计发期限为劳动者申请之日的次月至用人单位所在地人均预期寿命期间的月数(不足整月的按整月算),最长不超过240个月。
  29、关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,同时构成工伤的,劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿,另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付,二者之间为"部分兼得、部分补充"的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、误工费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的,可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用,则采取兼得原则。
  30、停工留薪待遇如何确定。为遏制小伤大养、休工无期限的不良现象,《工伤保险条例》第33条规定工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定,一般不超过12个月,具体期限由签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见确定;或者由签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见,出具相关证明,经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认。如果伤情严重或者情况特殊,停工留薪期满后,工伤医疗机构认为需要休息治疗的,工伤职工本人或其所在用人单位可以直接向市劳动能力鉴定委员会办公室提出书面申请,但延长期间最多不超过12个月。对是否延长用人单位与劳动者存在争议的,可由劳动能力鉴定委员会最终确认。停工留薪期间工伤职工除享受工伤医疗待遇外,原工资福利待遇不变,由所在用人单位按月支付。原工资福利待遇以工伤职工的平均工资作为计算标准,如发生工伤前工伤职工在本单位工作已满12个月的,按工伤前12个月应发工资的月平均工资(含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资)计算;发生工伤前在本单位工作未满12个月的,按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算。发生工伤前工作未满1个月的,按合同约定的月工资计算其原工资标准;尚未约定或无法确定原工资额度的,按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算。停工留薪期满后仍未能评定伤残等级的,若工伤职工仍可以享受"原工资福利待遇",则造成停工留薪期可以无限延长的实际结果,这与为防止小伤大养、休假无期限而限制停工留薪期的立法初衷显然不符,因此,在工伤职工在未提供劳务的情况下,所享受的待遇应低于"原工资福利"。但是工伤职工未提供劳务并非完全出于自身的原因,故该期间用人单位的工资续付义务不应当被免除。参照病假工资不低于最低工资标准的80%的规定,对这段期间的工资待遇,可以当地最低工资标准为标准。
  31、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁、诉讼的,应如何处理。劳动者受到工伤,用人单位与劳动者达成赔偿协议后,劳动者又提起仲裁和诉讼,要求用人单位按照工伤保险待遇赔付的,对该协议的效力应当区分情况处理:一种情况是,劳动者发生工伤后,在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件,以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时,按照劳动者应得的工伤保险待遇,裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。另一种情况是,劳动者发生工伤后,在已认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时,不应以撤销协议作为前提条件,而应审查双方达成的赔偿协议的公平合理性。如该协议不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应认定有效;但是劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形,符合合同变更或撤销情形的,可视情况作出处理。