（经常州市中级人民法院2011年第七次审判委员会讨论通过）

　　为了依法妥善审理劳动争议案件，更好地统一全市法院的裁判尺度，构建和谐稳定的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）等相关法律、法规和司法解释的规定，结合本市审判实践，针对目前存在的问题，特制定本意见，供审理相关案件时参照执行。

　　一、劳动争议主体与受案范围

　　第一条 与原用人单位保留社会保险关系的"协保"人员与新的用人单位建立用工关系的，应按劳动关系处理。但"协保"人员向新的用人单位主张享受除工伤待遇外的社会保险待遇的，不予支持；当事人有约定的，从其约定。

　　第二条 在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位之间发生的争议，不作为劳动争议处理。

　　第三条 超过法定退休年龄的人员与用人单位形成的用工关系，应按劳务关系处理；双方签订书面协议对工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务进行约定的，从其约定。

　　第四条 劳动者与不合法用工单位主体资格的用人单位因用工关系发生争议，应将该单位出资人列为当事人。不具备合法用工单位主体资格的用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位营业执照进行生产经营的，劳动者与用人单位发生劳动争议的，还应将被挂靠人或出借方列为共同当事人并承担连带责任。

　　第五条 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被申请人或被告，并视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被申请人、被告或第三人。

　　如劳动者知道或应当知道招用其工作的人员或支付其工资报酬人员不属于具备合法用工主体资格的用人单位，其主张未签订合同的二倍工资、签订无固定期限劳动合同、经济补偿、社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）的，不予支持。

　　第六条 劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

　　第七条 劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。但劳动者要求用人单位承担未签订书面劳动合同相关义务的，不予支持。

　　二、劳动合同的相关问题

　　第八条 劳动者和用人单位在2008年1月1日后已连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　第九条 劳动者所在岗位或从事的工作属接触职业病危害的，用人单位应对解除或终止合同而即将离岗的劳动者进行职业健康检查。如用人单位已按卫生部门要求安排劳动者作了相应的健康检查，经检查劳动者未患职业病或劳动者拒不接受健康检查，劳动者又认为需要重新检查或认为自己系疑似职业病的，用人单位作出解除或终止决定的不受《劳动合同法》第四十二条第一项限制。

　　如用人单位未按规定对劳动者进行健康检查，在合同期满时劳动者提出疑似职业病而需要进行离岗检查的，因检查需要时间使得双方劳动关系存续时间延续至满十年，此时应视劳动者意愿决定是否签订无固定期限劳动合同。

　　第十条 用人单位解除劳动合同未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，应认定其解除合同行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。

　　如用人单位因本单位尚未成立工会，但其已履行了向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明义务，则不受本条限制。

　　第十一条 用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。

　　第十二条 劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位加付赔偿金的，人民法院应予受理；如用人单位未按劳动行政部门责令限期支付决定给付劳动者相关费用的，人民法院可视情况判决用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

　　第十三条 《劳动合同法》第四十六条第五项规定的"维持或提高原劳动合同约定条件"中，该"约定条件"应指有利于劳动者的相关条件，如工作岗位、工作地点、劳动保护、劳动报酬、补充保险等方面。

　　第十四条 《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止，依照《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定计算，2008年1月1日后的经济补偿按《劳动合同法》的规定计算。

　　经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，不分段计算。但符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

　　根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同的，应支付的赔偿金计算方法为：自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以2，即为赔偿金，不分段计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。按原《国营企业劳动合同制度暂行规定》、《江苏省外商投资企业劳动管理办法》等规定需要支付生活补助费、经济补偿金的，按当时的规定执行。劳动者在企业改制前的工作年限的经济补偿办法按改制文件执行。

　　第十五条 劳动者以用人单位违法为由直接向劳动仲裁机构申请仲裁，在仲裁申请中提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，经审理查明用人单位确实存在劳动者所主张的违法情形，可判决双方解除劳动合同，由用人单位支付解除合同的经济补偿金，同时确定双方劳动关系解除时间为劳动者提起仲裁申请的时间。如劳动者在申请仲裁后仍继续工作的，解除合同时间为实际停止提供劳动义务时。

　　三、工资报酬相关问题

　　第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，视为双方同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者向用人单位主张未签订合同二倍工资的，不予支持。

　　第十七条 用人单位自用工之日起满一年或在劳动合同期满后满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，但用人单位无需依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工资。

　　第十八条 用人单位未与劳动者在用工之日起一个月内签订劳动合同，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效应按月分别计算，即从该未签订书面劳动合同之月的第二天起计算一年。如用人单位工资支付周期为按周等其他方式的，以工资支付周期作为计算仲裁时效的期间。

　　第十九条 用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持。

　　用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。

　　第二十条 劳动者因工伤治疗需要可享受停工留薪期待遇，如劳动者主张停工留薪期期间内未签订合同的二倍工资，不予支持。

　　第二十一条 用人单位向劳动者支付的未签订书面劳动合同的二倍工资应按照劳动者在应付二倍工资期间的应发工资计算，但用人单位支付给劳动者的误餐补助、出差伙食补助、交通补贴等有关劳动保险保护和福利等方面的费用不计算在内。

　　第二十二条 用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证以及劳动者的出勤情况，并保存两年以上备查。劳动者与用人单位因工资报酬发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位负举证责任。超出这一期间的则应适用"谁主张，谁举证"的证明责任分配规则。"两年"是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。

　　第二十三条 劳动关系存续期间产生的劳动报酬争议，如果用人单位已经按月支付工资，并有证据证明已通过一定方式向劳动者公示或告知了工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等工资组成明细情况的，劳动者在合理期限内并未提出异议，劳动者申请劳动仲裁追索劳动报酬的，应当受《调解仲裁法》第二十七条第一款一年时效限制，从申请仲裁之日向前推一年内的劳动报酬争议事项予以审理。

　　劳动关系存续期间产生的劳动报酬争议，如果用人单位虽然已经按月支付劳动者工资报酬，但未向劳动者告知或公示了工资组成明细情况，劳动者申请劳动仲裁追索劳动报酬的，应当对用人单位两年考勤保存期限内的劳动报酬情况予以审查，并由用人单位对考勤记录、工资明细等举证，从申请仲裁之日向前推两年内的劳动报酬争议事项予以审理。

　　劳动关系存续期间产生的劳动报酬争议，如果与本条第二款情况一致的，但劳动者能够提供两年以前考勤记录等有效证据的，审理追索劳动报酬争议案件不受两年期限的限制。

　　第二十四条 双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理；劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资（标准工资）的，按劳动合同约定的基本工资（标准工资）作为加班工资计发基数。

　　劳动合同中未约定基本工资（标准工资），但实发工资中列明工资组成，同时该工资组成已按规定或单位规章制度通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内未提出异议的，可按实发工资中基本工资（标准工资）作为加班工资计算基数。

　　加班工资基数不得低于当期本地区职工最低工资标准。

　　第二十五条 对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的离岗休息用餐时间且符合日常生活常理的，可以予以支持。

　　第二十六条 用人单位因工作性质和生产特点不能实行严格的标准工时制度，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天，劳动者少休息的一天，不应视为加班。如超过40小时的部分，应按规定判令支付延长工作时间或休息日加点加班工资。

　　第二十七条 用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，劳动者主张加班工资的，不予支持。但用人单位应按照劳动合同、集体合同、规章制度等约定或规定支付相应的值班费用。

　　如用人单位安排劳动者在值班期间完成一定工作任务的，应支付相应的工资报酬或加班工资。

　　四、保险待遇相关问题

　　第二十八条 2004年1月1日之后发生的工伤事故，因用人单位原因致使劳动者超过申请工伤认定申请时效无法认定工伤的，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位补偿的，人民法院应予受理，但劳动者应就"因用人单位原因"承担举证责任。

　　人民法院可以根据案件查明的事实依法作出劳动者受伤是否为工伤的事实认定，并可委托有鉴定资质的机构进行劳动能力鉴定。

　　第二十九条 计发劳动者工伤待遇的"本人工资"应当按照《工伤保险条例》第六十一条第三款和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条的规定进行计算。

　　劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤保险待遇损失的，应作为劳动争议处理。

　　第三十条 劳动者受工伤事故伤害经劳动能力鉴定委员会确认需安装假肢等辅助器具的，在双方劳动关系解除或终止前，由工伤保险基金或用人单位按照国内普及型假肢标准承担相应费用。劳动者提出解除或终止劳动关系时要求用人单位一次性支付辅助器具费用的，不予支持。

　　第三十一条 劳动者要求用人单位承担劳动关系及工伤保险关系终止后发生的工伤医疗费用，不予支持。

　　第三十二条 非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。

　　对非法用工单位伤亡人员，相关行政执法部门出具了非法用工处理意见的，人民法院在审理中应作为界定非法用工的依据。对于相关行政执法部门未作出处理意见的，人民法院可依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

　　第三十三条 因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费、误工费等费用。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

　　五、其他问题

　　第三十四条 用人单位违法收取劳动者押金、保证金等财物，劳动者除要求退回押金、保证金等财物外，还要求用人单位给付占用财物期间相应利息的，对利息请求，人民法院可按人民银行同期贷款利率予以支持。

　　第三十五条 劳动仲裁的申请人和被申请人均向同一人民法院起诉的，应当并案审理。当事人地位依起诉先后顺序列名为原告（被告）、被告（原告）；如立案时已存在两个案号，则以先立案案号为准，后立案的案号予以撤销。

　　在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应根据另一方诉讼请求继续审理；一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书之日起十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不予受理。

　　第三十六条 劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。

　　第三十七条 本意见自下发之日起供全市各级人民法院参照执行。法律法规、司法解释或上一级法院有新规定的，按新规定执行。