全省各中级人民法院，郑州铁路运输中级法院：

　　近年来，我省商业秘密侵权纠纷案件呈上升趋势，但是，有关法律规定的具体操作性尚待完善。省法院根据法律规定和我省审理商业秘密侵权纠纷案件的具体情况，在充分调研并征求有关部门和部分中级人民法院意见的基础上，经过多次修订，形成了《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》。现将《意见》印发给你们，请在下发之日起试行。试行中有何问题和建议，请及时报告省法院民三庭，以便进一步修订。

河南省高级人民法院

商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）

　　根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及最高人民法院有关司法解释等规定，结合商业秘密侵权纠纷案件审理的具体情况，制定本意见。

　　一、商业秘密的认定

　　根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　构成商业秘密的技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案。包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。

　　构成商业秘密的经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

　　（一）判定某一技术信息或经营信息是否构成商业秘密，应从以下几个主要方面进行审查

　　1.商业秘密应是处于秘密状态的技术信息和经营信息。即信息未被任何人向社会公开，不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：

　　（1）审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。

　　（2）审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仅在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。

　　（3）他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披漏该信息后，其秘密性丧失。

　　（4）权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。

　　2.商业秘密应是具有价值性和实用性的技术信息和经营信息。价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益。实用性是指通过商业秘密的实际运用可以为权利人创造出经济上的价值。判断技术、经营信息的价值性和实用性，应注意考虑信息能否应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。

　　（1）商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，该信心能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。

　　（2）权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，人民法院一般不就该问题主动进行审查。

　　3.商业秘密应是权利人采取了合理的保密措施加以保护的技术信息和经营信息。权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。

　　下列情况的保密措施可以认定是合理的：

　　（1）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。

　　（2）权利人未制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密。

　　（3）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息。

　　（4）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密。

　　（5）权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密。

　　某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无需采取其他保密措施。如权利人在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件。

　　经国家有关机关确定为国家秘密的信息，无论权利人是否采取保密措施，均不影响该信息构成商业秘密。

　　（二）构成商业秘密的客户名单的认定问题

　　客户名单是经营信息的表现形式之一，能否成为商业秘密，必须审查是否具备商业秘密的法律特征。

　　判定客户名单是否构成商业秘密，应从以下几个方面考虑：

　　1.客户名单具有特定性。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

　　2.单独的客户名称的列举不构成商业秘密。客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。

　　3.客户名单具有稳定性。受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。

　　4.客户名单具有秘密性。受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。

　　5.审查客户名单是否构成商业秘密，还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。

　　二、商业秘密侵权行为的认定

　　商业秘密侵权行为是行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。认定某一行为是否构成商业秘密侵权行为，可以依以下步骤进行：

　　1.审查权利人所诉受到侵害的技术、经营信息是否为一项有效的商业秘密。进行该项审查工作应查明权利人起诉请求中认为受到侵害的商业秘密是否实际存在，其请求给予法律保护的技术、经营信息是否具备商业秘密的法律特征，权利人的商业秘密的具体内容和表现形式，即权利人商业秘密的"秘密点"所在。

　　2.查明被诉侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业秘密是否相同。

　　3.审查被诉侵权人对权利人的商业秘密是否有合法的使用权，即合理使用抗辩。存在下列情形，可以认定被诉侵权人享有合法使用权：

　　（1）被诉侵权人自行创造、构思出与权利人相同的商业秘密。

　　（2）从其他合法权利人受让的商业秘密。

　　（3）在权利人疏忽情况下善意取得商业秘密。

　　（4）商业秘密权利用尽，商业秘密的有形产品在市场流通过程中，被诉侵权人的获取、销售、使用行为。

　　（5）被诉侵权人通过反向工程取得商业秘密。

　　反向工程是对合法取得的终端产品的拆卸、***，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为。

　　接触、了解权利人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不能构成反向工程。

　　4.查明被诉侵权人是否通过实施法律所禁止的行为获取权利人的商业秘密。这些行为的主要表现形式有：

　　（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

　　（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

　　（3）职工违反权利人有关保守商业秘密的要求或合作单位违反保密约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

　　（4）从权利人离职职工处获取并违法使用权利人商业秘密。

　　（5）被诉侵权人从其他侵权人处取得并使用明知为权利人商业秘密的技术和经营信息。

　　（6）法律规定的其他侵犯商业秘密的行为。

　　三、商业秘密侵权诉讼中的竞业禁止问题

　　1.竞业禁止是指生产、经营单位通过与职工签订合同，约定职工在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，单位向职工支付一定数额的补偿费，以减少不正当竞争的方式。

　　2.生产、经营单位与职工签订竞业禁止协议，约定禁止职工离职后从事某项职业，并给予适当补偿的。协议只要不违反相关法律规定，应认定其效力。

　　3.竞业禁止协议约定内容的审查要点：

　　（1）竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。

　　（2）竞业禁止协议目的应合理。竞业禁止协议应是为了保护权利人的商业秘密，而非限制职工自由择业和公平竞争。

　　（3）竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工，也可以是其他职工。

　　（4）竞业禁止协议所禁止的行业范围，应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。

　　（5）竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后竞业禁止期间给予相应的经济补偿。单位未给予相应经济补偿的，职工离职后的自由择业不应受竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。

　　4.职工未单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有保密义务。

　　5.涉及竞业禁止的侵权纠纷中，在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止约定披露、使用或允许他人使用商业秘密后，应将举证的重心转移至被诉侵权人，由被诉侵权人举证证明其恪守约定或反诉竞业限制约定违法，披露使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等。否则，被诉侵权人应承担相应的举证不力的责任。

　　6.对于违反竞业禁止行为的认定，应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求，披露或使用权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面综合考虑。

　　四、商业秘密侵权诉讼中保密协议问题

　　1.生产、经营单位可以按照有关法律规定，与本单位的职工签订保密协议或者在劳动合同中签订保密条款，约定各自的权利和义务，依法保护商业秘密。

　　2.因工作接触、了解单位商业秘密的职工，未与原单位签订保密协议，任职期间和离职后，仍应对其知悉的单位的商业秘密负有保密义务。

　　3.职工的保密义务维持时间一般应为职工在职期间和离职后，直至单位商业秘密失效时止。保密协议约定职工保密期限或单位应对职工的保密义务支付相应报酬等，一般从其约定。

　　4.商业秘密权利人起诉离职人员违反保密协议条款约定，披露、使用其商业秘密，而离职人员反诉原单位（即权利人）违反约定，不支付相应报酬或补偿费的，可以合并审理。

　　5.商业秘密纠纷案件中，违约与侵权竞合发生时，权利人选择违约之诉或侵权之诉主张权利，人民法院应予准许。

　　6.对于通过非适当方式到其他单位任职并披露、允许接收单位使用原单位商业秘密的职工，权利人可将职工与接收单位作为共同被告起诉。

　　五、商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任

　　商业秘密侵权诉讼中当事人的举证责任，应严格按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》合理分配。结合商业秘密侵权诉讼的特点，在确定各方当事人举证责任时应注意以下几点：

　　1.权利人在起诉时应提交含有其商业秘密载体的证据，指明其商业秘密的实际存在以及商业秘密体现的位置及内容，将商业秘密的范围界定明确、清楚，并证明商业秘密本身的合法性，包括依商业秘密的构成要件证明技术、经营信息为商业秘密和获得该商业秘密的途径合法等。

　　2.被诉侵权人对涉及权利人所诉的商业秘密的内容进行举证抗辩中，人民法院应注意审查被诉侵权人提出的诸如诉讼所涉的商业秘密并不存在，被诉侵权人通过"反向工程"取得商业秘密，被诉侵权人以合法手段获取商业秘密等证据，并逐一加以甄别，作出判断。

　　3.被诉侵权人提出的公知技术的抗辩，应由被诉侵权人举证公知技术的载体。应审查公知技术内容的公开范围和程度，以及依照公开的技术内容能否得出与权利人商业秘密相同的生产、经营结果等。

　　4.权利人提出相应证据证明被诉侵权人非法获取权利人商业秘密，经查实后，可依权利人证据认定被诉侵权人侵权行为成立。

　　5.审理商业秘密侵权案件应坚持"谁主张，谁举证"的一般举证原则，同时，针对不同诉讼阶段可以实行一定条件下的举证责任倒置。

　　权利人仅提出证据证明被诉侵权人使用的技术、经营信息与其商业秘密有一致性或相同性，且侵权人有获取商业秘密的条件，并无其他直接证据，此种情况下，可适用举证责任倒置。由被诉侵权人举证证明其获取该信息所采取手段、途径的正当性，否则，可以认定被诉侵权人通过非法手段获取权利人商业秘密。