2014年9月19日，市高法院民一庭召开了市高法院、一五中法院民事审判长9月劳动争议专题例会。市高法院审判委员会专委唐亚林、民一庭庭长彭贵、副庭长田晓梅及审判长，一、五中院民四庭领导及审判长参加了会议。市高法院行政庭审判长吴永铭、立案二庭审判长胡翔，市总工会法律工作部前部长孔祥维、副部长陈琳、市人社局法规处处长孙承豪、市劳动人事争议仲裁院副院长李秀文应邀参加了会议。会议就劳动争议中的法律适用问题进行了专题研讨。现将研讨情况并结合征集意见综述如下：

一、不具备用工主体资格的车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间的关系是否应认定为劳动关系？
与会代表一致认为，不具备用工主体资格的车辆（不包括客运车辆）实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间因不具备劳动关系的基本特征，故不应认定为劳动关系^[1]。虽然如此，个人（不包括单位）挂靠其他单位对外经营，个人聘用的人员（不包括挂靠人）因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位对车辆实际所有人聘用的司机承担工伤保险责任不以是否存在真实劳动关系为前提，此为《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）^[2]、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条^[3]对此作出了明确答复、规定。

二、应从工伤保险基金中支出的项目人民法院能否判决由用人单位支付或者垫付？
与会代表一致认为，建立工伤保险基金的目的是为了使可能发生于少数人或少数单位、地区的劳动风险，转由多数人、多数单位共同分担，基金调济使用。用人单位依法缴纳工伤保险费后，劳动者因工作原因并在工作过程中遭受意外伤害或因职业危害引起职业病后，可根据《工伤保险条例》等规定从工伤保险基金中享受工伤保险待遇。工伤保险基金支付的方式有两种：由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其近亲属或委托银行、邮局、社区进行社会管理。二是结算支付。法律或行政法规并未规定用人单位负有垫付、支付工伤保险待遇的法定义务^[4]，故人民法院不能判决由用人单位垫付、支付应当从工伤保险基金中支出的项目。
根据人力资源和社会保障部《关于印发工伤保险经办规程的通知》(人社部发[2012]11号)第八十条^[5]关于工伤保险待遇支付程序的规定来看，在工伤保险经办机构未按照其程序作出审定结论前，任何人包括人民法院对劳动者工伤保险待遇的范围均无法判断，故参保工伤职工由工伤保险基金支付的待遇不作为劳动争议处理。

三、工伤职工与用人单位协商达成的赔偿协议的性质及效力如何认定？
与会法院代表一致认为，法律、法规没有禁止用人单位和工伤职工在工伤认定之前或之后签订赔偿协议，并且在工伤认定之前由用人单位先行支付工伤职工一定的医疗费有助于缓解工伤职工的困难，故用人单位和工伤职工可以自愿达成赔偿协议。当事人经平等协商、自愿协商达成的赔偿协议具有民事合同性质，非经撤销、变更或者被确认无效，对用人单位和劳动者具有拘束力。赔偿协议存在重大误解或者显失公平情形的，当事人可以请求撤销。赔偿协议达成的赔偿金额达不到工伤保险赔偿金额75%的^[6]，人民法院可以认定该赔偿协议显失公平。工伤职工申请撤销的期限为一年，从其知道或者应当知道劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论之日起计算。
市总工会、市劳动人事争议仲裁院代表认为，赔偿协议达成的赔偿金额低于工伤保险赔偿金额，工伤职工请求确认赔偿协议无效的，人民法院应予支持。

四、劳动者依据我国《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的情形能否认定为《失业保险条例》第十四条第一款（二）项规定的“非因本人意愿中断就业的情形？
与会代表一致认为，劳动者依据我国《劳动合同法》第三十八条之规定解除合同应认定为“非因本人意愿中断就业。2011年7月1日起施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》人力资源和社会保障部令第13号“第十三条^[7]已对此作出了明确规定。

五、劳动争议案件中劳动者对伤残等级不服或劳动能力鉴定委员会拒绝为劳动者作劳动能力等级鉴定时法院是否可以委托司法鉴定?
与会代表一致认为，劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，而是专门性的针对劳动者在生产工作中遭受的伤害所进行的鉴定，其鉴定机构具有准行政性、启动程序具有特定性、内容具有行政确认性、鉴定内容具有终局性，人民法院不得委托司法鉴定另行鉴定伤残等级。《工伤保险条例》既对劳动能力鉴定作了程序性规定，又对劳动能力鉴定机构及再次鉴定、复查鉴定程序作了规定^[8]，劳动能力鉴定委员会的鉴定结果是劳动者申请工伤赔偿的法定依据。劳动者在未经劳动能力鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定的情况下，提起诉讼主张工伤保险伤残待遇的，应视为其举证不能，人民法院应驳回其诉讼请求。劳动能力鉴定委员会拒绝为劳动者作劳动能力等级鉴定的，劳动者应当通过行政途径解决，人民法院已经受理案件的，可与劳动能力鉴定委员会沟通和协调，但不得径行委托司法鉴定。

六、季节性用工是否连续计算工作年限？
与会代表一致认为，通过劳动合同缔结的季节性用工应当受《劳动合同法》调整。每个独立的劳动合同终止后，双方之间的劳动合同关系即终止，劳动者要求支付经济补偿的，符合《劳动合同法》规定情形的，人民法院应予支持。劳动者主张前后工作年限应当连续计算并要求支付经济补偿的，人民法院不予支持。当事人另有约定的除外。

七、劳动者能否请求用人单位进行离职前的职业病检查？
与会代表一致认为，劳动者起诉请求判令用人单位进行离职前的职业病检查的，人民法院不应支持。用人单位违反《职业病防治法》第三十六条第二款^[9]之规定，未对劳动者进行离职前的职业病检查的，属于违法解除合同的行为，应当依照《劳动合同法》等相关法律法规的规定承担相应的法律责任。

八、居民委员会、村民委员会是否具有用工主体资格？
与会代表一致认为，居委会、村委会属于基层群众性自治组织，不属于民办非企业单位等组织，《劳动合同法》第二条^[10]中规定的“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。故居民委员会、村民委员会不具有用工主体资格。居民委员会、村民委员会不具有用工主体资格表现在居民委员会、村民委员会的主任与居民委员会、村民委员会之间亦未建立劳动合同关系。

九、产假期内患病，产假与医疗期是否应当分别保障？
与会代表一致认为，产假期与疾病医疗期重合的部分仅能计算一次假期。女职工在生育之前生病持续到生育的，病假终止，产假开始计算；女职工生育之后生病持续到产假期满仍未康复的，从产假期满之日起计算病假^[11]。产假期间和病假期间均是基于劳动者的生理状态而产生，生育津贴及病假工资的两种待遇均是基于健康权而产生的请求权，应当构成权利竞合。人的生理机能决定了针对身体而产生的健康恢复是同步进行的。病情的恢复不可能待产假期满后才启动。病休之日，不能机械的认定为请病假之日，应认定为停止工作治疗疾病之日。

十、同一疾病不同医疗期周期内的病休时间可否合并计算？
与会代表一致认为，不同的医疗期周期应分别计算病休时间。医疗期和医疗期周期属不同概念。医疗期，是指企业职工因患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期周期是指医疗期的计算周期，即劳动者间断病休时可累计计算医疗期的期间段，如医疗期三个月的，按六个月内累计病休时间计算，其医疗期为三个月，医疗期计算周期为六个月。如果将不同医疗期周期内的病休时间合并计算，则医疗期计算周期的规定毫无实际意义。同时，医疗期是根据劳动者有停止工作治病休息的客观事实而产生，因此在不同的医疗期计算周期内，劳动者应享受的医疗期应“归零后从其再次病休之日起重新计算。

[1]市劳动人事争议仲裁院建议增加“个人承包经营违反规定招用劳动者，是否应当认定为劳动关系。我院及该院认为，具备用工主体资格的企业由个人承包经营的，因企业具有用工主体资格，且个人以企业名义对外经营，故应当认定发包的组织与劳动者具有劳动关系。

[2]最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（[2013]民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

[3]最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

[4]用人单位依据《工伤保险条例》第四条第三款，即“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。之规定垫付医疗费、护理费等相关属于工伤保险基金支出项目，以确保职工及时得到救治的，不在此列。

[5]人力资源和社会保障部《关于印发工伤保险经办规程的通知》(人社部发[2012]11号)第八十条规定：业务部门每月根据工伤待遇、待遇调整、待遇重核等相关信息，建立当月工伤职工待遇支付台帐，生成《工伤保险基金支出核定汇总表》（表6-1），转财务部门。

[6] 参照《合同法》司法解释（二）第19条：转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价，以及参照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持之规定确定该比例。

[7] 2011年7月1日起施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》人力资源和社会保障部令第13号第十三条：失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。

[8] 参见《工伤保险条例》第四章第二十四条、第二十六条、第二十八条。

[9]《职业病防治法》第三十六条第二款规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

[10]《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

[11] 原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》（劳险字〔1982〕2号）规定：“……二、保胎休息和病假超过六个月后领取疾病救济费的女职工，按计划生育时可以从生育之日起停发疾病救济费，改发产假工资，并享受其它生育待遇。产假期满后仍需病休的，从产假期满之日起，继续发给疾病救济费。三、保胎休息的女职工，产假期满后仍需病休的，其病假时间应与生育前的病假和保胎休息的时间合并计算；原劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕236号）第一条规定，医疗期计算应从病休第一天开始。